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接受国的同意对豁免认定的影响

作者:admin1 日期:2022-06-02 10:10:55 点击:138

三、接受国的同意对豁免认定的影响

《特别使团公约》第一条明确指出,只有在接受国同意的情况下,即同意接收特别 使团的前提下才能派遣特别使团。第二条进一步规定接受国的同意是事前同意,而且必 须经由外交途径,或其他经议定的、彼此能接受的途径征得同意。国内法院在审理特别 使团豁免时也常常引用《特别使团公约》来证明习惯国际法的某些规则,特别是在特别 使团征得同意等方面。由此可知,特别使团征得接受国的同意是派遣特别使团和特别使 团享有豁免的前提。

(一) 接受国同意特别使团的性质

接受国同意访问人员以特别使团身份访问,是访问人员享有特别使团特权和豁免的前 提。在库尔特•巴特诉德国调查法官案中,英国外交部表示不同意库尔特•巴特以特别使团身 份访问英国,导致库尔特•巴特不享有特别使团豁免。库尔特•巴特(Khurts Bat)是蒙古国 国家安全执行办公室主任,因涉嫌2003年5月在法国、比利时和德国犯下绑架和非法监 禁罪被德国通缉。①2006年2月9日,德国联邦法院签发对库尔特•巴特绑架罪和严重人身 伤害罪的欧洲逮捕令,该逮捕令于 2010 年 4 月 13 日由英国严重和有组织犯罪机构认证。 2011年2月18日,英国地区法院裁决向德国引渡库尔特•巴特。库尔特•巴特对地区法院的 裁决提起上诉,提出根据习惯国际法,他有权享有豁免。理由如下:(1)因为他是代表蒙 古政府前往英国执行特殊任务;(2)对他的引渡程序是滥用程序(3)他被捕时是蒙古一 名高级官员;(4)他被指控的罪行是根据蒙古政府的命令做出的公务行为。②

英国高等法院摩西法官对此表示,“承认特别使团的基本要求是接受国将使团视为 特别使团看待,派遣国应事前向接受国取得对特别使团的同意。接受国承认特别使团执 行任务的特殊性以及授予特别使团成员的不可侵犯性和刑事管辖豁免地位。但是并非每 次正式访问都是一次特殊访问,即并非所有代表本国进行实质性访问的人都有权享有不 可侵犯性和刑事管辖豁免。”③

由此可知,接受国的同意对于特别使团豁免而言,意味着接受国国家意愿的真正表达, 是真正意义上对特别使团本身的同意。尽管接受国表达同意的方式不一定是通过发出邀请,

①  Khurts Bat V. Investigating Judge of the Federal Court of Germany [2011] EWHC 2029 (Admin),pp.633-634.

②  Ibid.,p.635.

③  Ibid.,p.643.

实践中通常也没有固定的严格程序,但只有取得接受国对特别使团的同意,特别使团才能 享有接受国授予的特别使团豁免。

《特别使团公约》第七条规定,特别使团的派遣和接受不需要国家间存在外交关系。 同时,实践表明,国家间尚未建立外交关系的情况下,派遣特别使团有助于建立外交关系。 接受特别使团并不意味着对国家的承认和外交关系的建立。但是,接受国的同意在一定程 度上确认了国家主权平等的重要性。埃塞俄比亚表示,其目的是“使派遣特别使团须经接 受国同意,与以前强国强迫弱小国家接受特别使团的做法相反。”①接受国保有对同意特别 使团的主权权利,国家不分大小、强弱,均享有对特别使团的同意,派遣特别使团须通过 外交或接受国可接受的途径获得事前同意。在一些地区,特别是在新独立的国家,政府代 表的特权和豁免比具有长期外交传统的国家更受重视。一些新独立的国家不仅将此类特权 和豁免视为便利履行职能的手段,还将其视为最新获得独立的象征。②

(二) 接受国表达同意的时间 接受国表达同意的时间与特别使团享有豁免的时间息息相关,在实践中,多个案例 均证明了事前同意的重要性。库尔特•巴特诉德国调查法官案中,英国高等法院在案件审 理过程中表示,在塔巴塔拜豁免案和叙利亚国民豁免案中事前同意的重要性已得到承 认。③

对常设外交使团来说,同意是正式的;而对特别使团来说,同意的形式极为多样,从 正式的条约到默示同意。至关重要的是,事先必须获得的同意是对特别使团的同意,因为 并不是每一个代表其国家进行共同利益访问的人都有权享有特别使团的特权和豁免,给予 同意的国家承认特别使团的特殊性质并授予使团成员特权和豁免。

伊朗塔巴塔拜豁免案, 1983 年至 1986 年间,西德法院在塔巴塔拜案中审议了给予特 别使团成员豁免权的问题。Dr Tabatabai (塔巴塔拜)是伊朗政治领导层的成员。他曾担任 过伊朗副总理,并在担任伊朗特使期间,多次出访包括西德在内的欧洲国家④。1983年1月 3 日,塔巴塔拜从西德驻德黑兰大使馆申请外交签证,前往西德进行商务访问。 1983 年 1 月 5日,塔巴塔拜在伊朗会见了西德驻伊朗大使彼得森。塔巴塔拜告知彼得森,他将对包

①  General Assembly, 23rd session, Sixth Committee: 1040th meeting, 16 October 1968, A/C.6/SR.1140, p.5, para.36.

②  Yearbook of the International Law Commission,1967,Vol.II,p.21.

③  Khurts Bat V. Investigating Judge of the Federal Court of Germany [2011] EWHC 2029(Admin),p.646,para.32.

④  Tabatabai case (Case No. 4 StR 396/83), 27 February 1984, EntBGH in Strafsachen, International Law Reports, vol. 80,p.390.

括西德在内的几个欧洲国家进行一次重要的秘密访问。塔巴塔拜请彼得森大使协助他联系 法国当局。彼得森大使计划返回西德,大使同意与塔巴塔拜在波恩见面。彼得森同意了塔 巴塔拜的请求,推迟向西德外交部通报塔巴塔拜即将访问的事宜,以确保这一重要访问任 务的绝对保密。彼得森大使于1983年1月14日向西德外交部通报了塔巴塔拜访问的事宜。

塔巴塔拜于1983年1月 8日抵达西德,当海关工作人员检查他的行李时,发现其携 带有鸦片,重达1716.6克。塔巴塔拜被捕,鸦片被没收。 1983年1月9日,杜塞尔多夫地 区法院签发了逮捕令。塔巴塔拜在支付20万德国马克保证金后,于1983年1月 10日被 释放。 1983年1月17日,杜塞尔多夫省法院下令执行逮捕令,塔巴塔拜被重新拘留。

伊朗政府就塔巴塔拜被拘留一事提出交涉。 1983年1月 31日,伊朗外交部长致函西 德外交部长,“塔巴塔拜被派遣为特使,前往西欧国家就重要的政治问题进行谈判,由于 谈判内容的机密性,没有事先通知西德外交部塔巴塔拜即将以特别使团身份访问的事宜。 塔巴塔拜已经抵达杜塞尔多夫成为一个紧急事项,伊朗方面要求西德政府根据习惯国际法 给予塔巴塔拜特别使团的特权和豁免。”①

西德外交部接受了伊朗方面的澄清,并同意认定塔巴塔拜是派往西德执行特别任务的 特别使团,因此不受西德管辖。西德外交部将此决定通报给正在进行审理程序的杜塞尔多 夫省法院。 1983年2月 24日,杜塞尔多夫省法院认为,塔巴塔拜没有在西德执行特殊任 务,因此不属于特别使团。根据习惯国际法,成立一个享有豁免权的特别使团必须要求特 别使团执行一项具体的任务,且该项任务实际存在的情况下才能授予特别使团豁免权。法 院认为,根据习惯国际法规则,即使塔巴塔拜已经进入接受国领土也可以成立特别使团, 但是塔巴塔拜在波恩会见西德驻伊朗大使,这件事已实际上不可能履行。因为塔巴塔拜已 经被逮捕而西德驻伊朗大使已返回伊朗,所以塔巴塔拜访问西德不能形成特别使团访问也 就不能享有特权和豁免。②

1983年3月 10日,杜塞尔多夫省法院在审理时就塔巴塔拜是否成立特别使团再次表 态“虽然使团成员进入接受国后也可成立一个享有特权和豁免的特别使团,但是在没有就 特别使团职能达成一致的情况下,伊朗政府的请求并不能成立特别使团。伊朗政府1月31 日的致函没有指明预期谈判的双方,也没有指出谈判的地点和主题。”③对于塔巴塔拜认为

①  Tabatabai case (Case No. 4 StR 396/83), 27 February 1984, EntBGH in Strafsachen, International Law Reports, vol. 80,pp.390-391.

②  Ibid., p.398.

③  Ibid., p.393.

其与西德驻伊朗大使彼得森的联系获得了外交地位和豁免的同意,杜塞尔多夫省法院经审 查认为,1983 年 1 月 5 日,彼得森大使对在西德会晤塔巴塔拜的同意不过是一项私人安 排,最多可将会晤安排视为访问的筹备事项,在法律上没有约束力,更不可能视为对特别 使团的接收同意。①

西德外交部于 1983 年 2 月 3 日收到伊朗方面的致函,同样不能确认豁免权。尽管西 德政府同意访问人员在进入接受国后同样可以成立特别使团。但是建立一个具有豁免权的 特别使团,先决条件是经接受国同意。伊朗方面的致函同样缺乏这些要素。杜塞尔多夫省 法院认为,无论是特别使团的地位,谈判主体双方,还是谈判的主题,都存在不确定性。 如果不是塔巴塔拜被拘留,伊朗方面就不会将派遣特别使团一事通知西德外交部。②

塔巴塔拜访问西德,基本上可以满足特别使团的构成要件,塔巴塔拜可以代表伊朗, 这一点从塔巴塔拜在其本国的身份和伊朗外交部的致函中可以确认,塔巴塔拜的访问也得 到了西德驻伊朗大使的同意,塔巴塔拜执行的访问任务也是具体的,临时性的。但是,杜 塞尔多夫法院认为,伊朗政府并没有与西德政府就成立特别使团访问达成一致协议。

尽管德意志联邦共和国和伊朗都没有加入《特别使团公约》,但双方一致认为,根 据习惯国际法,派遣特别使团需要与接受国就执行特殊任务达成一致协议,接受国同意 访问是特别使团享有豁免的前提。当特别使团成员到达接受国后,接受国并没有获悉特 别使团的访问,两国间没有就特别使团的地位、任务和豁免达成正式协议的情况下,仅 由德意志联邦共和国驻伊朗大使同意在波恩会见一事无法确立使团的豁免权。德意志联 邦共和国外交部从未在任何声明中表示将驻外大使的同意视为德意志联邦共和国授予特 别使团豁免的法律行为。③

从塔巴塔拜案中可知,即使特别使团成员已经在接受国内,仍可以成立特别使团,特 别使团的成立依然是由派遣国和接受国协议约定之。而对于派遣特别使团的协议,并不要 求必须是明文约定,但是至少应明确特别使团的地位,指明协议双方,明确会议主体和时 间。显然,塔巴塔拜仅与西德驻伊朗大使约定在西德见面事宜并不足以构成对特别使团的 事前同意,除非该国外交部有在声明中表示驻外大使的同意可以视为本国对特别使团的同 意,否则将不能视为特别使团,自然不享有特权和豁免。

①  Tabatabai case (Case No. 4 StR 396/83), 27 February 1984, EntBGH in Strafsachen, International Law Reports, vol.80.p.406.

②  Ibid.,pp.407-408.

③  Ibid.,p.393.

叙利亚国民豁免案①,一名持外交护照的叙利亚国民Dr S在奥地利被捕,等待引渡到 德国。维也纳省高级法院认为Dr S作为联合国工业发展组织(UNIDO)成员国的代表有权 获得豁免,根据 1967 年《工业发展组织与奥地利间的总部协定》第十一条,与工业发展组 织有公务往来的成员国代表享有豁免权。自被告前往工业发展组织执行“临时”任务以来, 他就有权获得豁免,维也纳省高级法院做出释放Dr S的判决。检察机关向奥地利最高法院 提起上诉。

奥地利最高法院认为,不论是《工业发展组织与奥地利的总部协定》还是习惯国际法 都不能支持这样一种假设,未经工业发展组织的同意,可以成立一个特别使团。在这种情 况下,工业发展组织等同于国家。此时,工业发展组织有权在经其同意后对访问的特别使 团给予豁免。为了使一国的访问构成特别使团访问,必须事前征得工业发展组织的同意, 如果不满足这一要求就不构成特别使团。②

可以说,事前同意的重要性已经在实践中得到确认。特别使团只有在征得接受国对特 别使团访问的事前同意才有权享有不可侵犯性和刑事管辖豁免。事前同意尽管并不意味着 特别使团在进入接受国领土前就需取得接受国的同意。因为在实践中,特别使团成员有可 能是在接受国工作、学习和生活的人,甚至乎是接受国的国民,但是在特别使团开始执行 特殊任务前应取得接受国对特别使团身份的同意,确认特别使团享有特权和豁免。

(三)接受国表达同意的方式 在实践中,存在两种方式约定派遣特别使团,一种是通过缔结协议的方式进行约 定,一种是默示同意派遣国派遣特别使团。

通过缔结协议进行约定的方式,又可细分为:(1)通过一项非正式外交协议规定派遣 和接受特别使团的内容;(2)通过正式条约约定将通过特别使团讨论和解决哪些问题;(3) 由一个国家主动提出为特定目的派遣特别使团,另一个国家默示接受;(4)一国主动邀请 另一国为特定目的派遣特别使团,另一个国家接受邀请。但是在实践中,两个国家就派遣 特别使团进行专项协议约定的方式并不常见。从客观上来说,派遣特别使团往往是临时的、 突发的。特别使团执行的任务往往是紧急、迫切,甚至是带有保密性质的。同时,特别使 团可承担种类繁多的职能,国家间每年都要大量派遣各种不同类型的使团到其他国家进行 外事活动,所以不可能就派遣特别使团进行逐一事前协议约定。

①  The Syrian National Immunity case 12 Os3/98, 12 February 1998, International Law Reports, vol. 127.p.88.

②  Ibid.,pp.88-93.

实践中多数国家采用默示同意特别使团的方式,也有部分国家明确表示可通过政府部 门的接待行为来证明接受国表达了默示同意。

默示同意的典型案例莫过于库尔特•巴特案。在库尔特•巴特诉德国调查法官案中,库 尔特•巴特的上诉被驳回。理由是:(1)蒙古和英国都不是1969年《特别使团公约》的缔 约国,尽管英国签署了该公约,根据《维也纳条约法公约》第18条的规定,不得以有损 于条约目的和宗旨的方式行事。根据习惯国际法,一个人如经英国政府同意,由外国派 往英国执行特别任务,有权享有特权和豁免。(2)接受国“同意”特别使团访问是特别使 团成员享有特权和豁免的一项必要条件。并非每一次官方访问都是以特别使团的形式。① 法院审理时表示,英国外交部2011 年1 月 12日的信函中明确表示,英国没有同意库尔特 •巴特作为特别使团成员访问英国。这封信函可以作为英国不同意特别使团的直接证据, 即使该封信函不是具有决定性证据,也没有任何证据表明英国给予了库尔特•巴特必要的 同意。②

蒙古方面认为,蒙古与英国此前讨论了许多与蒙英双边关系有关的问题,“包括现任蒙 古国家安全委员会执行办公室主任库尔特•巴特即将访问英国”。根据英国方面的回应,库 尔特•巴特访问英国的事宜已经通知了英国外交部,并请求英国外交部协助安排库尔特•巴 特和英国国家安全秘书处进行会晤。③蒙古方面坚持认为,在许多场合中可以证明,英国已 经被告知,库尔特•巴特将会访问英国。英国方面做出的反应不是阻止库尔特•巴特的来访, 而是询问航班号和到达的时间。蒙古政府从英国的反应构建起的初步印象是,库尔特•巴特 的出访是为了在蒙英两国的国家安全机构间建立直接的联系和合作,这样的访问受到英国 的鼓励。④

英国外交部于2011年1月12日给英国地区法官Purdy(珀迪)法官回信,该封回信被认 定为英国政府不同意库尔特•巴特以特别使团成员身份访问英国的决定性证据。信中写道 “同常设外交关系一样,特别使团成立的基础是派遣国和接受国对特别使团的相互同意。 虽然在外交实践中没有特定的手续,但这种同意是通过邀请等方式表示的,包括由接受国 和派遣国共同接受的、商定的会议方案、商定的业务议程等方式。英国外交部不同意库尔

①  Khurts Bat v.The Investigating Judge of the German Federal Court and Others, [2011] EWHC 2029(Admin), International Law Reports,vol.147,p.634.

②  Ibid.

③  Ibid.,pp.640-642.

④  Ibid.,p.643,para.31.

特•巴特以特别使团成员身份访问英国,没有对库尔特•巴特发出邀请,没有为其访问安排会 议,没有商定或准备任何业务事项等。因此,英国外交部不认为,库尔特•巴特2010年9月 18日是以特别使团身份访问英国。” ①

英国外交部认为2010年8月31日以后,显然没有对库尔特•巴特发出任何邀请。正如 蒙古政府的声明所示,伦敦官员和英国驻乌兰巴托大使通知称,库尔特•巴特正在访问,并 请求安排会晤。此次访问仅仅是蒙古的愿望,未经英国政府同意。至于英国大使在多大程 度上鼓励了2010年9月 6日的访问,以及随后对航班号和到达时间的询问在多大程度上 鼓励了访问,这些问题存在争议,同时,这些问题也没有触及同意的核心。尽管没有人代 表英国政府告诉库尔特•巴特,他不受欢迎,也没有人试图劝阻他不要来,但这并不等于同 意他以特别使团的身份访问英国。迈克尔爵士代表外交部表示,没有安排任何会议,没有 事前商议即将讨论会议的内容,不可能将访问识别作为特别使团,更不应该推断英国同意 作为特别使团访问。因为鼓励就共同关心的安全问题进行对话与同意库尔特•巴特执行一项 特别任务间有很大的区别。②

福斯凯特法官在库尔特•巴特诉德国调查法官案中发表个人意见,“我赞同摩西法官关 于库尔特•巴特访问英国是否可以定性为“特别使团”的分析。此次访问的目的是为了打开 关于恐怖主义和反恐主义问题的对话,毫无疑问,它可以成为一个特殊的任务。” ③因此福 斯凯特法官在法官个人意见中提出了默示同意的思考,从2009年11月起蒙古政府和英国 政府有着持续的接触,根据客观分析,至少有一个隐含的访问同意。但是,进一步思考, 我认为,在明确的议程上,政府间的接触并没有真正的连续性,这就提出了是否可能产生 默示同意的问题。在本案中,没有任何证据可以证明英国政府给予了默示同意,故本案的 判决是最好的解决方法。④

在同意问题上,国家实践是统一的,要求接受国同意特别使团及其将履行的职能。绝 大多数国家没有同意特别使团的特别程序。这些国家包括阿尔巴尼亚、安道尔、奥地利、 比利时、波斯尼亚和黑塞哥维那、保加利亚、加拿大、克罗地亚、捷克共和国、丹麦、爱 沙尼亚、芬兰、蒙古、匈牙利、爱尔兰、马耳他、荷兰、罗马尼亚、俄罗斯联邦共和国、

①  Khurts Bat v.The Investigating Judge of the German Federal Court and Others, [2011] EWHC 2029(Admin), International Law Reports,vol.147,pp.643-644.

②  Ibid., p.649.paras.43-44.

③  Ibid.,Separate Opinion of Judge Foskett J, Judgement of 29 July 2011,p.664.para.109.

④  Ibid.,Separate Opinion of Judge Foskett J, Judgement of 29 July 2011,p.665.paras.112-113.

斯洛文尼亚、西班牙、瑞士、乌克兰和非欧洲委员会成员:白俄罗斯、日本、墨西哥和美 国。①只有英国和以色列通过了批准特别使团的内部程序。

在库尔特•巴特案后,英国出台了相应的措施,采取了一种特别程序同意特别使团。2013 年3月 4日,英国外交大臣向议会提交的一份书面部长声明中确认,将由英国政府决定是 否同意特别使团。同时,为了避免特别使团地位的不确定性,英国政府将实施新的试点程 序,要求在特别使团抵达英国前说明英国政府对特别使团的同意。如果访问人员要取得英 国政府的明确同意,他们将需要向英国外交部通报即将以特别使团身份开展访问。英国外 交部将代表英国政府对特别使团的访问申请做出回应。任何法律后果最终由法院决定。②同 一天,英国外交部向驻伦敦的外交使团和国际组织发送了一份照会,照会中指出:

“外交部注意到英国根据习惯国际法对特别使团负有义务。因此,外交部已初步在实 践基础上做出行政安排,使外交使团可以要求事先澄清英国是否同意特别使团进行某项访 问。英国外交部不要求访问人员就每次正式访问的特别使团地位征求意见。如果访问具有 潜在的敏感性,并且他们认为有必要寻求此类澄清,则要求代表团向英国外交部提供拟访 问的全部细节。至少在特别使团抵达前 15天,提供以下详细信息:来访者的全称和头衔; 来访者的角色或职责;任何随行代表团的全部细节;访问的持续时间;访问的原因,包括 对任何非正常因素的解释。”③

英国外交部负责根据上述行政程序向代表团提供明确的同意确认书。但是,需要注意 的是,这一过程并不能取代以往的做法;相反,“这是一种手段,派遣国如果愿意,可以 通过这种手段获得同意的明确确认。”④

以色列指出,“只有通过外交部长发布的部长令,并经政府与总检察长协商后批 准,才能给予特别使团特权和豁免。”该命令必须以双边协议为基础,签发过程由外交 部法律司会同司法部有关部门牵头和推动。”《以色列特权和豁免法》(国际组织和特 别使团)第5 条还要求部长令须经政府批准并在政府公报上发布。在事先未就特别使团

①  Council of Europe.The Immunities of Special Missions, Brill, iresearchplatform, 2019, pp.41-43.

②  Written Ministerial statement, House of Commons,4 March 2013:(2013)BYIL,pp.735-736.

③  R (on the application of the Freedom and Justice Party) v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2016] EWHC 2010 (Admin),International Law Reports, vol. 172, p.683.

④  CAHDI,Replies by States to the Questionnaire on“Immunities of Special Missions” (CAHDI (2018) 6 prov), Strasbourg, 11 July 2018, available at the CAHDI website<https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the questionnaire-on-immunities-of-special- missio/168078b199.pdf>,p.115.(last visited 28 september 2021)

的组成达成任何正式协议的情况下,一些国家已经接受,政府当局对特别使团的行为可 视为默示同意。①

还有部分国家也明确表示,政府部门的行为可能构成对特别使团的默示同意。例如, 阿尔巴尼亚说,尽管本国没有关于特别使团的正式程序,阿尔巴尼亚政府对正式代表团的 接待行为可能意味着代表团的访问构成特别使团。②比利时指出,特别使团的认定是一个 “事实问题”,最终将由法院或司法部门审查。③波斯尼亚和黑塞哥维那解释说,波斯尼亚 和黑塞哥维那总统、部长理事会和其他政府机构的正式邀请和访问确认可被视为波斯尼亚 和黑塞哥维那的同意。④捷克共和国“承认政府的行为可能构成默示同意(例如正式邀请和 确认访问)”。然而,这种行为的范围尚未确定。德国和意大利进一步表示,可以默示同意, 并且“在例外情况下可以追溯认定”。⑤

爱尔兰尽管不确定政府的接待行为是否可以视为默示同意特别使团,但指出其承认政 府当局的行为与确定是否构成特别使团访问有关。⑥西班牙指出,如果事先没有以书面形 式商定某一特别使团的地位,“西班牙主管官员正式接待特别使团通常表明西班牙对特别 使团的访问表达了默示同意。”⑦瑞士表示,鉴于在瑞士举行的国际会议数量众多,瑞士 将考虑适用《特别使团公约》,在特定情况下可以适用于向第三国发出的在瑞士举行会议 的正式邀请和授权。”瑞士政府没有严格要求遵从《特别使团公约》第8 条(任命特别使 团成员)和第 11条(通知)规定的程序。事实上,大多数有关特别使团成员的信息通常可 以在与会议相关的文件或签证程序中获悉。当没有正式协议的情况下,政府当局的行为可 以产生默示同意,而且这里不仅包括瑞士本国的邀请还包括第三国被允许在瑞士举行的会 议。⑧英国援引英国高等法院在库尔特•巴特诉德国联邦法院调查法官案中的判决表示:通 常通过接受国的邀请和对特别使团的接受、商定的会议计划、商定的商务议程等方式表示 同意。⑨

① CAHDI,Replies by States to the Questionnaire on“Immunities of Special Missions” (CAHDI (2018) 6 prov), Strasbourg, 11 July 2018 ,available at the CAHDI website<https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the questionnaire-on-immunities-of-special- missio/168078b199.pdf>, pp.127-128.(last visited 28 september 2021)

②  Ibid.,p.11.

③  Council of Europe.The Immunities of Special Missions, Brill, iresearchplatform, 2019, p.185.

④  同上注①第34页。

⑤  同上注①第 46页。

⑥  同上注①第70页。

⑦  同上注①第 104 页。

⑧  同上注③第 327-328 页。

⑨  同上注③第 118 页。

另一方面,也有国家对政府主管部门的接待行为可以视为默示同意持保留态度。俄罗 斯联邦表示,“俄罗斯没有相关案例和法律规定可以澄清默示同意的问题”①,乌克兰则表 示,“不接受政府的接待行为可以构成默示同意。”②此外,白俄罗斯解释说,“只有在政 府部门以明确和毫不含糊的方式确认接受特别使团的行为后,才能默示同意。”③墨西哥表 示,“墨西哥政府高级官员的正式接待通常表明默示同意特别使团。然而,这应根据具体 情况加以确定。”④

最后,当有关特别使团豁免的争议提交国内法院时,一些国家承认,政府签发的证 书可能是对特别使团同意的决定性证据。外交部负责提供同意特别使团的确认书。这种 确认将应诉讼一方的请求或法院的请求做出。审理法院将政府部门做出的对特别使团的 确认视为特别使团享有豁免的决定性证据。

英国外交部表示,“任何访问的地位都是由法院根据相关情况确定的”。英国政府在 CAHDI 调查问卷中解释道:外交部负责根据上述行政程序对特殊事项提供明确的同意确 认。⑤这一点在库尔特•巴特案已经形成判例。英国法院在判决中明确表示,“英国外交部 负责根据相关行政程序明确表示是否同意特别使团。关于政府同意或不同意特别使团,都 是外交政策行为中的一个事实问题,英国外交部在这一问题上处于独特的地位,可以提供 明确的答复。应诉讼一方的请求或法院的请求,外交部可提供此类事实的证明,法院将视 此类证明为决定性证据。”

在美国,政府部门的豁免决定通常能被法院接受,并成为特别使团享有豁免的关键。 基尔罗伊诉威尔士王子⑥案, 1978 年英国威尔士王子访问美国并被美国俄亥俄州立大学马 歇尔法学院授予荣誉博士学位。在授予仪式上,在场的基尔罗伊就英国政府涉嫌虐待北爱 尔兰在押人员一事质问威尔士王子。基尔罗伊随后向美国联邦地区法院起诉威尔士王子。 美国国务院获悉此事后,以国务院法律顾问名义致函美国司法部“威尔士王子是英国女王 的长子,也是王位继承人。因为他是国家元首的直系家庭成员……国务院认为威尔士王子

①  Council of Europe.The Immunities of Special Missions, Brill, iresearchplatform, 2019, p.91.

②  Ibid.,p.115.

③  Ibid.,p.123.

④  Ibid.,p.135.

⑤  CAHDI,Replies by States to the Questionnaire on“Immunities of Special Missions” (CAHDI (2018) 6 prov), Strasbourg, 11 July 2018, available at the CAHDI website<https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the questionnaire-on-immunities-of-special- missio/168078b199.pdf>,p.118.(last visited 28 september 2021)

⑥  Kilroy v. Windsor (Prince Charles, Prince of Wales) (Civ. No. C-78-291 (N.D. Ohio, 1977)), Digest of United States Practice in International Law 641,International Law Reports, vol. 81.

的访问是特别外交使团,威尔士王子作为特别使团成员在美国享有官方外交特使的身份。” ①根据国务院的要求,司法部于1978年12月7日向法院提交了豁免建议书,表示“根据美 国承认和适用的习惯国际法,外国政府首脑、外交部长、其他外交代表,包括特别外交使 团的高级官员,在美国享有免受联邦和州法院管辖的豁免。”②

对于特别使团豁免,目前美国行政机关的做法是,对于应美国政府邀请访问美国的 内阁部长级(含)以上的外国政府官员,在逐案基础上承认享有特别使团豁免。美国政 府这一立场也被美国法院接受。③

然而,对其他国家来说,政府部门的同意决定,并不是特别使团享有豁免的决定性证 据。例如,德国法院同样表明“高度重视”德国联邦外交部的声明,但是,在适用《法院 宪法法》第20 条以确定个人是否享有特别使团豁免权时,德国法院不受外交部声明的约束 ④。法国也表示,在刑事案件中,外交部的确认书仅可提供事实信息,对于个人是否享有豁 免权最终由法院决定 。

一般来说,派遣国和接受国应就派遣特别使团订立相关书面协议。当不存在相关协 议,部分国家表示政府部门的接待行为也可能构成对特别使团的默示同意。英国和美国 法院更是表示行政部门对特别使团的确认是特别使团享有豁免的决定性因素。但对于多 数国家而言,政府部门的意见只能构成部分事实,最终豁免决定仍由法院决定。

①  Kilroy v. Windsor (Prince Charles, Prince of Wales) (Civ. No. C-78-291 (N.D. Ohio, 1977)), Digest of United States Practice in International Law 641,International Law Reports,vol.81,p.606.

②  Ibid.

③  孙昂:《美国对外事务机制》(下),国际文化出版社 2010 年版,第 733 页。

④  Bundesgerichtshof, Judgment of 27 February 1984-3 StR 396/83, Decisions of the Federal Supreme Court in Criminal Law

(“Entscheidungen des BGH in Strafsachen”),vol.32,p.275.

⑤  CAHDI,Replies by States to the Questionnaire on“Immunities of Special Missions” (CAHDI (2018) 6 prov), Strasbourg, 11 July 2018, available at the CAHDI website<https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the questionnaire-on-immunities-of-special- missio/168078b199.pdf>,p.58.(last visited 28 september 2021)

四、中国与特别使团的豁免认定:实践、不足与建议

在中国实现民族伟大复兴的征程中,国际社会不可避免的会出现部分不友善的声音, 不和谐的举措,如何通过派遣特别使团在国际舞台上继续发出中国声音,展现中国智慧, 更需要关注特别使团豁免的问题。中国对于豁免问题向来以坚持豁免为主要原则,以不享 有豁免为例外的主张。①在特别使团成员豁免问题上,主要采用外交喊话和政治施压的方式, 相应的缺少法律武器和举措。然而,特别使团豁免问题的本质是法律问题,所以中国今后 应在特别使团豁免问题上进行相应的“法律武器”准备。

(一) 与中国特别使团豁免认定有关的实践

中国对于豁免问题向来以坚持豁免为主要原则,以不享有豁免为例外的主张。如李维 旭等人诉薄熙来案是在美的中国人对访美的薄熙来提起的诉讼。时任中华人民共和国商务 部部长的薄熙来作为中国副总理吴仪官方代表团的一名成员,应美国行政部门的邀请前往 美国,参加 2004年4月22日在美国华盛顿州举办的中美商贸联合年会。访问期间,李维 旭等人向美国华盛顿州地方法院,对正在美国华盛顿执行特殊外交任务的薄熙来提起诉讼, 指控他在2001年至2004年担任辽宁省省长期间采取的打击政策侵犯了人权。②

对于薄熙来被诉事件,中华人民共和国以非常强烈的措辞抗议诉讼的继续裁决。时任 中国司法部部长吴爱英致信美国检察长冈萨雷斯,信中写道:“美方应清醒地认识到中美关 系,尤其是中美经贸关系,由于薄熙来事件的影响,两国政府相关部门间的合作、互访将 受到不利影响。”③很明显,对这起诉讼的裁决将对中美关系造成重大摩擦。这将严重干扰 美国行政部门在一系列对美国有重要利益问题上与中国合作的努力④。中方的强烈抗议影 响了美国国务院的态度。

2005年 9月27日,美国华盛顿州地方法院驳回了原告提出的缺席审判的请求,于2006 年1 月28日向美国国务院发出法院公函,请求国务院就三个问题发表意见:

1.    本案的判决会对美国的外交政策,尤其是对中国的外交政策产生什么影响?

2.     国务院对国家行为原则在本次诉讼中的适用性持什么立场?

①   刘振民大使在 62届联大六委关于“国际法委员会第59届会议工作报告”议题的发言(“驱逐外国人”、“国际组织的责

■任”、“武装冲突对条约的影响”及国际法委员会新专题)(2007/10/29) <https://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/xw/t376374. htm>,(最后访问日期2021年7月30日)

②   Li Weixum et al. v. Bo Xilai, suggestion of Immunity and statement of interest of the United States,568 F.Supp.2d 35 (D.D.C.

2006) (Civ. No. 04-0649 (RJL)).p.1.

③   Ibid.,p.15.

④   Ibid.

3.     如果法院认为该案有权审理,国务院在本案中适用《外国主权豁免法》(FSIA)的立 场是什么?①

考虑到本案判决将涉及到重大外交政策问题, 2006年7月 24日,美国国务院向法院 提交《豁免建议和意向书》,并要求驳回对薄熙来的诉讼。国务院在信中告知法院,国务院 认为薄熙来 2004 年 4 月的访问是对美国的一次特殊外交访问,属于特别使团,因此在访 问期间享有豁免权,包括送达程序的豁免,这一决定使他不受美国管辖。如果继续放任诉 讼的进行,将严重干扰美国总统与中国建立外交关系的能力。美国国务院代表美国总统行 使《美国宪法》赋予的权力,向来访的外国高级官员提供豁免。早在交易号帆船诉麦克法 登案(The Schooner Exchange v. McFadden, 11 U.S. 116,139 (1812))中就已确立,被邀请访 问美国的外国高级官员享有某些基本的法律保护,这有助于他们履行公务。美国宪法第二 条第三款明确赋予美国总统接待大使和其他部长的权力,美国政府决定接待外国使节的条 件,通过政府部门的接待方式可以判断,使团是否被赋予了习惯国际法和美国法授予的特 权和豁免。②

在提交给法院的《豁免建议和意见书》中,美国国务院还表示,行政部门拥有从事外 交事务的大量机构和广泛资源,司法部门不具备事后评判行政部门对决定国家利益的行为 的决定能力。如果本案不被驳回,行政部门处理外交事务的能力将严重受损,因此国务院 敦促法院驳回诉讼。除此之外,国务院还担心美中关系因此出现重大紧张。另外,考虑到 外国政府派遣部长级代表到美国执行特殊任务的合理期待,对外国政府代表提起法律诉讼 将严重损害美国的外交政策利益。美国国务院还提出担忧,案件继续审理是否会影响到外 国法院对美国官员访问的互惠待遇。

2006年12月 6日,美国国务院向美国华盛顿地方法院提交《支持豁免建议的进一步 声明》。美国国务院在进一步声明中回应了原告对美国豁免建议和利益声明提出的问题。美 国国务院认为薄熙来案应被驳回,因为薄熙来根据美国国务院的确认有权享有特别使团豁 免权。③原告提出,中国和薄熙来因为缺席法院审理而放弃了豁免权,但是在本案中,缺席

①  Li Weixum et al. v. Bo Xilai, suggestion of Immunity and statement of interest of the United States, ,568 F.Supp.2d 35 (D.D.C. 2006) (Civ. No. 04-0649 (RJL)).p.3.

②  Ibid.,p.25.

③  Li Weixum et al. v. Bo Xilai, Futher statement of interest of the united of the united states in support of the united state's suggestion of immunity, 568 F.Supp.2d 35 (D.D.C. 2006) (Civ. No. 04-0649 (RJL)).p.1.

庭审与接受美国国务院豁免建议间没有任何关系。最高法院没有将法院受国务院豁免建议 约束的结论限于要求被告出庭并要求豁免。①

华盛顿地方法院认为,美国国务院已经清楚的表示这一诉讼已经干扰了美国总统与中 国建立外交关系的能力。这一点,在中国司法部部长致本案检察长冈萨雷斯的信中也有明 显体现,至少可以这样说,司法机构不能很好的评估行政部门在向外国官员提供特别使团 豁免权时必须平衡的影响。在某种程度上说,行政人员在外交事务上的机构资源和专门知 识远远超过司法机构的资源。总之,干预此类外交事务即意味着法院不愿遵守美国基本的 三权分立的原则。因此,综合以上原因,法院以缺乏管辖权驳回了原告的诉讼。②

(二) 中国在谋求特别使团豁免认定问题的不足

中国没有加入《特别使团公约》,在特别使团豁免问题上也缺少相关实践,应对措施 局限于外交抗议,通过政治施压的方式取得相关国家行政部门的豁免决定。通过薄熙来案, 我们可以看到,中国在特别使团豁免认定问题上存有两点不足:一是没有意识到应事先确 认官方访问团的特别使团身份;二是中国没有意识到美国国务院的豁免建议对法院的影响 效果。

第一点不足,中国没有向美国事先确认官方访问团的特别使团身份。尽管中方代表团 是应邀前往美国参加中美商贸联合年会,但是在访问团成员、规模等问题上,中国没有事 先与美国进行确认,没有事先要求美国国务院确认中方访美的官方代表团的特别使团身份。 只有确认以特别使团身份访问,才能享有特别使团的特权和豁免。而美国发出邀请、签发 外交签证等行为都不足以作为美国国务院对中方访问团以特别使团身份访问的同意。尽管 在本案中,经中方强烈外交抗议,美国国务院向美国华盛顿地区法院确认,薄熙来是作为 特别使团成员参加中美商贸联合年会。试想下,如果当时中美关系出现紧张状态,中方的 抗议行为是否能够给美国国务院造成压力,美国国务院还会向管辖法院发表豁免建议嘛? 在塔巴塔拜案中,当塔巴塔拜被捕后,伊朗对西德致函要求西德根据习惯国际法给予塔巴 塔拜特别使团的特权和豁免,尽管西德外交部也表示了同意,但最终没有对管辖法院的判 决产生实质性影响。所以,正确的做法是,中方应该在确定访问团组成人员后,立即向美 国国务院通过外交公函的形式向美国主管部门确认特别使团访问身份。这样做,一是向美

① Li Weixum et al. v. Bo Xilai, Futher statement of interest of the united of the united states in support of the united state's suggestion of immunity, 568 F.Supp.2d 35 (D.D.C. 2006) (Civ. No. 04-0649 (RJL)).p.13.

②  Li Weixum et al. v. Bo Xilai (Civ. No. 04-0649 (RJL)),568 F.Supp.2d 35 (D.D.C. 2008),available at <Weixum v. Xilai, 568 F. Supp. 2d 35 - CourtListener.com>.(last visited 10 October 2021)

国通报中方将应邀访问,二是要求美国确认官方访问团的特别使团身份。只有事先确定访 问团的特别使团身份,才能保证特别使团成员的特权和豁免权利的有效实现。而采取事后 要求追认特别使团的方式,是极其危险的。因此,中国应规范特别使团的派遣制度,在派 遣特别使团前,向接受国主管部门要求事先确认特别使团身份。

第二点不足,中国没有意识到美国国务院的豁免建议对法院具有决定性影响。中方在 薄熙来被诉后,时任司法部部长向美国检察长冈萨雷斯致函,表达中方的强烈不满。中国 向美国检察长致函表示抗议的行为,表明中国没有意识到,在美国三权分立的政治体系下, 美国行政部门主管外交事务,享有美国宪法赋予的权力,向来访的外国代表提供豁免,这 种权力是绝对的和最高的,不受司法干涉。同时,美国国务院有权向司法部门提出豁免建 议。此种豁免建议是决定性的,不受司法审查。对于特别使团豁免,目前美国行政机关的 做法是,对于应美国政府邀请访问美国的内阁部长级(含)以上的外国政府官员,在逐案基 础上承认享有特别使团豁免。美国政府的这一立场被美国法院接受。①因此借鉴查尔斯王子 案,正确的做法是,中方应该在第一时间要求美国国务院确认官方访问团为特别使团,同 时请求美国国务院向管辖法院发表豁免意见和声明。虽然不是每一个国家的行政部门在豁 免问题上都能够对法院审理产生决定性影响,但至少这是接受国行政部门对特别使团同意 的表现,可以作为特别使团身份的确认象征,要求获得特权和豁免。

总的来说,中国在特别使团豁免问题上,始终没有意识到特别使团的重要性,没有试 图去谋求特别使团豁免认定,也没有相应的管理机制和应对策略。这一点,在中国缺席《特 别使团公约》的谈判活动也可以体现。大到美国、英国、日本等一些发达国家,小到特立 尼达和多巴哥、突尼斯等一些不发达国家,都积极参与《特别使团公约》的编纂活动。参 与公约编纂的国家充分意识到特别使团作为特设外交的一种形式,与常驻外交具有同样重 要的地位。随着国家间关系的发展变化,合作、互访的可能性越来越大。外交使领馆的工 作人员毕竟是有限的,精力、能力也是有限的,当外交使领馆成员无暇或无法执行任务的 时候,特别使团将发挥巨大的作用。同时,派遣特别使团不以国家间建立外交关系为前提, 实践证明,两国未建立外交关系的情况下派遣特别使团往往有助于国家间建立外交关系。 甚至乎,对某些国家来说,接受特别使团成了国家获得独立的象征。

① 孙昂:《美国对外事务机制》(下),国际文化出版社 2010 年版,第 733 页。 35

截至目前,中国没有加入《特别使团公约》,在管理特别使团问题上也缺少相应的法律 准备,主要表现在:

第一,中国缺少对特别使团的管理机制。在特别使团成员的豁免问题上,中国没有 意识到特别使团成员的豁免与外交人员的豁免同等重要。中国对外交人员的管理主要基 于《维也纳外交关系公约》、《维也纳领事关系公约》及1986年出台的《中华人民共和 国外交特权和豁免条例》、1990年出台的《中华人民共和国领事特权与豁免条例》、 2009年《中华人民共和国驻外外交人员法》,其内容都没有涉及对特别使团的管理和保 护。在缺少相关法律规定时,对于特别使团豁免的保护需要,通过两国就特别使团的派 遣进行相应的协议约定,但在实践中,几乎不可能就每次派遣特别使团都达成书面协议 约定。所以,在特别使团成员豁免问题上就缺少相应的保护机制。

第二,管理机构主要以服务外国驻华机构为主,缺少对我国特别使团的保护。在我 国,外交事务主要由外交部负责,根据外交部组织机构职能划分,对外交使团特权和豁 免的管理主要由礼宾司、领事保护中心、使团事务办公室负责。中华人民共和国外交部 使团事务办公室成立于2016年4月12日,根据使团办首任主任、礼宾司副司长张益明 的介绍,使团事务办公室主要保障使团应享有的特权和豁免待遇,确保中国驻外外交领 事机构享有同等便利等工作职责以及将为驻华使团推出一系列便利化措施。①使团事务办 公室的主要职能是负责保障对外交使团在华的特权和豁免,礼宾司的职能主要管理驻华 外交机构和相关人员在华礼遇、外交特权和豁免等事宜。由此可知,外交部的职能部门 主要服务驻华外交机构,而忽视了对特别使团出访豁免待遇的保护。

中国在法律制定上明显缺少对特别使团的管理与保护,而相关职能部门也主要为外 国使团服务,缺少对特别使团的关注与服务。但我们可以看到,近年来,随着国际形势 的风云变幻,派遣特别使团参与国际事务可以成为传递中国声音的有效手段,所以,中 国应加强对特别使团的管理和保护,以便特别使团成员更好地履行职责。

(三)相关建议

尽管目前中国尚未遇到严重地与特别使团豁免认定相关的诉讼争议,但随着国际形 势的日益复杂化,特别使团将发挥更大的作用,研究特别使团豁免认定问题有助于保护

① 中华人民共和国外交部,《外交部举办使团事务办公室成立仪式》, <

http://newyork.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1355021.shtml>, 2021 年8月 26日最后访问。

使团成员人身安全和刑事诉讼权益,有助于中国利用特别使团开展外事活动。因此,我 国应加强对该专题的研讨、论证,为该专题的发展提供中国实践。

处理特别使团豁免认定问题应将外交手段与法律手段结合起来。首先,派遣特别使团 前应事先取得接受国行政机关的同意。由行政机关通常是接受国的外交部,做出对“特别使 团”的认定,是特别使团享有特权和豁免的前提。其次, 一旦法院做出对特别使团成员的 不利裁决时,中国应积极向接受国外交部门取得联系,通过接受国外交部门向审理法院提 交豁免建议书。一般而言,外交部做出的豁免建议通常能被法院接受。最后,中国在国内 法律体制机制方面也应完善相关法律举措。

中国在派遣特别使团问题上,应形成相应的体系机制,主要可从三方面着手: 第一,制定管理特别使团的法律法规。目前中国对外交人员的管理机制中不包括对特 别使团的管理,中国也没有加入《特别使团公约》,鉴于公约目前的影响力有限,中国即使 加入该公约也不会对特别使团的豁免认定问题造成实质性的影响。目前,在特别使团豁免 认定问题上,各国主要依据的是习惯国际法,但习惯国际法自身的不明确性、不稳定性, 很难在各国间形成一致的认识。因此,中国有必要就特别使团的派遣和管理制定单行法, 明确相关权利和义务。在出台相关法律法规条件成熟前,中国外交部可考虑发布有关“特 别使团豁免”的外交声明,内容可包括对特别使团豁免的立场和规范派遣特别使团的流程, 形式可参考英国外交部于 2013 年发表的外交声明。特别使团和常驻外交使团都是中国外 交活动不可或缺的一部分,特别使团的豁免也需要法律保护。

第二,设立负责处理使团豁免的专门机构。目前中国外交部负责使团管理的职能部门 主要以服务外国外交使团为主,对于中国驻外使团和特别使团在外的外交保护方面相对欠 缺,因此建议中国设立专门负责使团豁免的职能机构。特别使团豁免具有极强的政治色彩, 同常驻外交使团豁免一样具有高度复杂性和政治敏感性,因此中国长期以来仅通过外交手 段处理使团豁免认定问题。但应注意的是特别使团成员涉诉后,面临的是诉讼程序,不仅 可以通过外交抗议表达中方立场,也可考虑通过参与诉讼程序,保障特别使团的豁免权益。 而外交部作为国家的行政机关,受限于工作性质和诉讼时限的要求,参与诉讼程序解决诉 讼争议不是专长,因此有必要设立专门的机构,集合外交部人员、司法相关人员、相关领 域专家的共同智慧保护特别使团的豁免权。

第三,加强对特别使团成员的宣传教育工作。在选拔或派遣特别使团成员前有必要对 特别使团成员进行法制宣传教育,内容除包括接受国当地的历史文化、民族服饰等外交礼 37

仪等常规性内容外,还应让特别使团成员了解接受国的法律法规,如该国对疫情管控的要 求、对注射疫苗的要求,对毒品的管控要求、对婚龄的要求等等方面。

在派遣特别使团的具体过程中,建议中国尤其要注意以下两个方面: 第一,确认特别使团。无论中国是应邀访问,还是申请访问,在决定派遣官方使团前, 都应向接受国主管部门进行确认,明确接受国主管部门知悉官方使团是以特别使团身份开 展的访问活动,并要求接受国给予特别使团特权和豁免。

第二,征得接受国的同意。对于实践中容易出问题的“默示同意”,派遣特别使团应注 意与接受国主管部门,通常是接受国的外交部进行事前沟通与交流,政府部门的接待行为 与特别使团的认定息息相关。在接待外国大使和外国部长时,政府部门会根据来访者的身 份地位高低采用不同的接待规格,接待规格暗含习惯国际法和国家法律赋予外交使团的豁 免权。如果行政部门不能保证被邀请到本国促进国家间官方对话的外国政要的安全,包括 不受司法管辖的安全,那么外交使团将不能妥善、安全的处理外交事务。同样,派遣国对 于应邀访问的决定也是基于这样的一种预期,即出访的外交使团不会受到当地诉讼程序的 约束。如果法院做出的裁决违反行政部门做出的外交政策,干涉政府接待外国使者的专属 权力,将会对两国关系带来不利影响。波斯尼亚和黑塞哥维那表示,波斯尼亚和黑塞哥维 那主席团、部长级会议和其他政府机构的正式邀请和访问确认可被视为波斯尼亚和黑塞哥 维那同意特别使团访问。①捷克共和国②、德国③、爱尔兰④、意大利⑤、西班牙⑥均不同程度 的表示,承认政府部门的行为可能构成对特别使团的默示同意,尤其是主管部门的接待行 为对特别使团的认定密切相关承认。英国表示,外交部的实践中没有规定的手续,但对特 别使团的同意可以通过接受国的邀请和派遣国的接受、商定的会议日程、商定的业务议程 等来证明。⑦白俄罗斯有相同的意见,政府部门的行为可以构成默示同意,默示同意可能来 自白俄罗斯主管官员正式接待特使的事实,或来自访问白俄罗斯讨论的相关官员紧急签发 外交签证的事实。⑧对此,中国今后在派遣特别使团前,应更加注意与接受国相关主管部门

①  CAHDI,Replies by States to the Questionnaire on“Immunities of Special Missions” (CAHDI (2018) 6 prov), Strasbourg, 11 July 2018, available at the CAHDI website<https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the questionnaire-on-immunities-of-special- missio/168078b199.pdf>,p.33.(last visited 28 september 2021)

②  Ibid., p.45.

③  Ibid., p.62.

④  Ibid., p.69.

⑤  Ibid., p.71.

⑥  Ibid., p.103.

⑦  Ibid., p.118.

⑧  Ibid., p.120.

取得联系,与接受国主管部门商定会议日期、日程,请求接受国向特别使团成员签发外交 签证,取得接受国对特别使团正式接待的意思表示。

中国是当代国际体系的重要参与者,特别使团是中国参与国际体系的重要方式。加强 对特别使团豁免的保护,是中国面对层出不穷的全球性挑战和亟待解决的地区热点问题的 重要抓手。

结语

通过对影响特别使团豁免认定的因素及相关实践的整理,可以看出,特别使团的职 能和接受国的同意是影响特别使团豁免认定的两个重要因素。随着国家间关系的深入发 展,特别使团的职能呈现出多样性特征,尤其是技术性特别使团的职能基于国家间合作 的需要,呈现出更多的适应社会发展的新形式。

随着国际形势的日益变化,政治性使团和技术性使团的界限将变得模糊,技术性使 团也将随着国家间的深度融合和发展,越来越多的被派遣执行特殊任务,所以没有必要 区分不同类型的特别使团。对于特别使团豁免的认定,可以从特别使团的职能角度进行 考虑,为履行职能实施的行为可以享有特别使团豁免,而如果特别使团的行为超出了派 遣国和接受国共同确定的职能范围,将不能享有豁免。

接受国同意特别使团访问是特别使团享有豁免的前提,特别使团欲享有特权和豁免 应取得接受国的事前同意,派遣国和接受国如果没有就派遣特别使团订立专门的协议, 特别使团可通过接受国主管部门的接待行为判断接受国是否给予了默示同意,同时,派 遣国政府应积极与派遣国主管部门取得联系,要求接受国主管部门给予特别使团特权和 豁免。

后疫情时代,国际关系越发复杂,国际交往愈发紧密,对特别使团的研究更凸显了 外交在国际交往中的独特价值。特别使团同常驻外交使团一样,是国家对外交往的重要 组成部分,特别使团豁免是便利国家执行特殊任务的重要保障。

《特别使团公约》尽管尚未成为广泛适用的国际公约,但在特别使团的组成、同 意、特权和豁免问题上给国家实践提供了有益指导。各国在实践中也倾向于认为经接受 国同意的特别使团享有不可侵犯性和刑事管辖豁免。在同意问题上,应重视接受国主管 部门的接待行为,其行为是否可以视为对特别使团的默示同意,将直接影响到特别使团 的认定和豁免权益。当特别使团在接受国被诉时,派遣国政府可以与接受国政府积极取 得联系,要求接受国政府确认特别使团享有特权和豁免。

中国应重视对特别使团成员豁免权的保护,总结其他国家的实践经验,完善本国法 律法规,确保特别使团成员在接受国享有豁免权的同时,尊重接受国对特别使团的管 理,在国际舞台上发出中国声音,贡献中国智慧,展示大国力量。

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[30]      朱兆驷:《论教廷大使外交特权与豁免》,南昌大学硕士 2020 年。

[31]      曾令良:《欧洲共同体与对外使团》,《法学评论》1992 第4 期。

[32]      Andrew Sanger, Identification of special mission immunity and the reception of customary international law into English law ,Cambridge Law Journal, vol. 78,2019.

[33]      Arthur Watts, Jurisdictional Immunities of Special Missions: The French Property Commission in Egypt , International and Comparative Law Quarterly, Vol. 12, 1963.

[34]      Michael Hardy, Modern Diplomatic Law, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 18,1969.

[35]     Milan. Bartos, The statute of the special missions of ad hoc diplomacy, Reports of Courts, vol. 108, 1963.

[36]      John W.Young, The United Kingdom and the Negotiation of the 1969 New York Convention on SpecialMissions, The International History Review,Vol.36,2014.

3.       国际法委员会文件

[37]      Advisory Committee on Issues of Public International Law (Commissie van advise inzakevolkenrechtelijke vraagstukken, CAVV), Advisory Report on the Immunity of Foreign State Officials,Advisory Report No. 20, The Hague, May 2011.

[38]      General Assembly resolution 1504 (XV) of 12 December 1960 (Report of the International Law Commission covering the work of its twelfth session).

[39]     General Assembly resolution 2273 (XXII) of 1 December 1967 (Special Missions).

[40]      General Assembly resolution 2531 (XXIV) of 8 December 1969 (Settlement of civil claims in connexion with the Convention on Special Missions).

[41]      Report of the Committee of the Whole (A/CONF.20/L.2) (Official Records of the United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities, vol. II (Annexes, Final Act, Vienna Convention on Diplomatic Relations, Optional Protocols and Resolutions)).

[42]      Resolution on Special Missions adopted by the Conference (A/CONF.20/10/Add.l) (Official Records of the United Nations Conference on Diplomatic Intercourse and Immunities, vol. II (Annexes, Final Act, Vienna Convention on Diplomatic Relations, Optional Protocols and Resolutions)).

[43]     Yearbook of the International Law Commission. 1958, Vol. II.

[44]     Yearbook of the International Law Commission. 1959, Vol. II.

[45]     Yearbook of the International Law Commission. 1960, Vol. II.

[46]     Yearbook of the International Law Commission. 1963, Vol. II.

[47]     Yearbook of the International Law Commission. 1964, Vol. II.

[48]     Yearbook of the International Law Commission. 1965, Vol. II.

[49]     Yearbook of the International Law Commission. 1966, Vol. II.

[50]     Yearbook of the International Law Commission. 1967, Vol. II.

4.       案例

[51]     Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice, Germany), Tabatabai case (Case No. 4 St396/83), International Law Reports, vol. 80.

[52]      Certain Questions of Mutual Judicial Assistance in Criminal Matters (Djibouti V. France), ICJ Reports 2008.

[53]      Court of Appeal (England and Wales), R (on the application of the Freedom and Justice Party) v Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2018] EWCA Civ 1719; [2019] 1 All ER 133.

[54]     Democratic Republic of the Congo V. Belgium, ICJ Reports 2002.

[55]      Khurts Bat V. Investigating Judge of the Federal Court of Germany [2011] EWHC 2029(Admi n); [2012] 3 WLR 180.

[56]      Khurts Bat V. Investigating Judge of the Federal Court of Germany [2011] EWHC 2029(Admin); [2013] QB 349.

[57]      Oberster Gerichtshof (Supreme Court of Justice, Austria), Syrian National Immunity case (Case 12 Os 3/98), 12 February 1998, International Law Reports, vol.127.

[58]      Regina(Freedom and Justice Party and others) v. Secretary of state for Foreign and Commonwealth

Affairs and Another([2016]EWHC 2010),International Law Reports,Vol.172

[59]      The Syrian National Immunity case 12 Os3/98, 12 February 1998, International Law Reports, vol.127.

[60]      United States District Court, District of Columbia, Li Weixum et al. v. Bo Xilai (Civ. No. 04-0649 (RJL)),568 F.Supp.2d 35 (D.D.C.2006).

[61]      US District Court for the N.D. of Ohio, Kilroy v. Windsor (Prince Charles, Prince of Wales) (Civ. No. C-

78-291 (N.D. Ohio, 1977)), Digest of United States Practice in International Law 641; International Law Reports, vol. 81.

5.       法规

[62]      《特别使团公约》

[63]      《维也纳领事关系公约》

[64]      《维也纳外交关系公约》

[65]      《中华人民共和国驻外外交人员法》

[66]      《中华人民共和国领事特权与豁免条例》

[67]      《中华人民共和国外交特权和豁免条例》

6.       其他

[68]      刘振民大使在62届联大六委关于“国际法委员会第59届会议工作报告”议题的发言(“驱逐外国人”、 “国际组织的责任”、“武装冲突对条约的影响”及国际法委员会新专题)(2007/10/29) <https://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/xw/t376374.htm>,(最后访问日期 2021 年 7 月 30 日)

[69]      刘振民大使在第63届联大六委关于“国际法委员会第六十届会议工作报告”议题的发言(三)发生 灾 害 时 的 人 员 保 护 、 国 家 官 员 的 外 国 刑 事 管 辖 豁 免 ( 2008/11/3 ), <https://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/xw/t520979.htm>,(最后访问日期:2021 年 7 月 30 日)

[70]      中华人民共和国外交部,外交部举办使团事务办公室成立仪式, < fmprc.gov.cn >,(最后访问日期: 2021 8 26 日)

[71]     CADHI Replies by states to the questionnaire on “immunities of special missions”, <https://rm.coe.int/replies-by-states-to-the-questionnaire-on-immunities-of-special-mission/168078b199.           >(last visited 27 September 2021)

[72]    Council of Europe.The Immunities of Special Missions, Brill, iresearchplatform, 2019.

[73]     Riccardo Pisillo Mazzeschi, The functional immunity of State officials from foreign jurisdiction:A critique of the traditional theories,< https://www.academia.edu/18633568/The_functional_immunity_of_State_officials_from_foreign_jurisdiction _A_critique_of_the_traditional_theories.>(last visited 27 September 2021)

[74]    Sir Michael Wood, Convention on Special Missions, <https://legal.un.org/avl/ha/csm/csm.html > (last visited 8 October 2021)

[75]     Thiago Braz Jardim Oliveira, Foreign State Officials Do Not Enjoy Immunity Ratione Materiae from Extradition Proceedings: The Not So Curious Case of Khurts Bat 一 A reply to Dr. Roger O'Keefe,<Foreign State Officials Do Not Enjoy Immunity Ratione Materiae from Extradition Proceedings: The Not So Curious Case of Khurts Bat 一 A reply to Dr. Roger O'Keefe 一 EJIL: Talk! (ejiltalk.org)> (last visited 8 October 2021)

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