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利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度研究

作者:优质论文王老师 日期:2021-09-27 13:05:35 点击:107

摘要:近年来,涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件大规模涌入全国各地法院,这些案 件多为关联案件,被告类型以个体工商户、个人、电商平台内经营者等终端销售商为主, 鲜见大型流通商或生产商。权利人基于利益考量,在诉讼中并不将大型流通商或生产商 列为共同被告,而是对该类源头侵权主体有意放纵,任由侵权行为蔓延,而后针对诉讼 能力低的下游销售商发起批量诉讼,以正义之名行牟利之实。

权利人的此种维权模式不仅使司法审判机关承受巨大的审判压力,也使案件审理法 院陷入难以平衡诉讼双方利益、难以打击专利侵权源头、难以统一裁判结果等诸多审判 困境。为引导权利人溯源维权,从而化解当前审判困局,审判实践就相关解决路径进行 了积极的探索。经分析,其中最为行之有效的解决路径是法院依职权主动追加供货方, 从而直接从源头打击侵权,一次性解决纠纷,并实现诉讼双方利益平衡。

本文主要分为四个部分:

第一部分为本文绪论部分,主要论述本文选题的背景条件以及选题意义、研究方法, 并对己有研究进行了综述,就学术界有关合法来源抗辩成立的主、客观要件应如何认定、 法律后果即“不承担赔偿责任^应如何理解等争议焦点内容进行了梳理。

第二部分为我国专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的立法现状,主要梳理了 合法来源抗辩制度的入法过程以及司法解释有关合法来源抗辩主、客观要件的具体规 定。

第三部分以司法实证研究为基础,对2012至2019年共8年间的1680件专利侵权 纠纷中涉销售方合法来源抗辩制度的司法适用现状进行了考察,考察结果显示该类案件 的被告类型以个体工商户、个人、电商平台内经营者等小型销售商为主,这类群体的合 法来源抗辩成功率较低,这既有这类群体举证能力不足的原因,也有司法审查标准趋严 的影响。此外,该类案件中存在大量关联案件,许多案件的原告方为相同的权利人,这 些权利人多以外观设计专利或实用新型专利受到侵害为由,针对销售方提起批量诉讼, 于权利人而言,针对小型销售商发起的专利侵权诉讼不仅败诉风险低,获赔率高,还能 基于规模效应获取超额收益。在利益的驱使下,权利人针对这类群体发起大规模侵权诉 讼,拒不追加供货方或上游大型流通商,致使法院承受巨大的审判压力。

第四部分在对典型司法判决书研究基础上,首先对法院在案件审理中所面临的审判 困境进行了分析,并就法院为破解当前审判困局所采取的解决路径进行了归纳总结,解 决路径主要包括:第一,免除销售方对权利人合理费用的承担责任,以鼓励权利人向生 产方追责;第二,不论权利人是否愿意,直接依职权追加供货方,以一次性解决纠纷; 第三,适当降低当前审判实践对销售方合法来源抗辩的高标准要求,以平衡权利人与销售方之间的利益。经分析,其中最有效的是第二种解决路径,通过对相关案例的分析解 读发现,法院对供货方特别是生产方的直接追加,不仅有利于侵权问题的全面解决,还 能使诉讼双方实现利益平衡,提高裁判结果准确性,避免裁判结果的冲突。

第五部分首先论证了在涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,法院主动追加供 货方的必要性及可行性,将供货方与销售方列入必要共同诉讼当事人的范畴,使法院对 供货方的追加能够以现行立法为支撑。在此基础上,提出了以《最高人民法院关于知识 产权民事诉讼证据的若干规定》第四条为基础,增加法院主动追加供货方的相关条款的 建议,并就该条款的相关概念进行了解释,对追加供货方的程序进行了初步的设计。

 关键词:专利侵权;销售商;合法来源抗辩;追加第三人

Abstract

In recent years, patent infringement cases involving the legal source defense of sellers have poured into the courts. Most of these cases are related cases, and the defendants are mainly individually-owned business, individuals, online retailers and other terminal sellers. Based on the consideration of interests, the plaintiff does not sue the distributors or manufacturers as co defendants in the litigation, but intentionally indulges such source infringement, and then launches batch lawsuits against the seller with low litigation ability to make profits in the name of justice.

This kind of right protection mode not only makes the judicial organs bear huge trial pressure,but also makes them fall into trial dilemma, such as difficult to balance the interests of both parties, difficult to crack down on the source of patent infringement, difRcult to unify the judgment results and so on. In order to guide the obligees to crack down on infringement from the source, the trial judges have actively explored the relevant solutions. Through analysis, the most efifective solution is for the court to add the supplier as co defendant directly, so as to attack the infiringement from the source, solve the dispute at one time, and realize the balance of interests of both parties.

This paper is divided into four parts.

The first part is the introduction of this paper, which mainly discusses the background conditions, significance and research methods of this topic, summarizes the existing research, and combs the focus of disputes such as how to identify the subjective and objective elements of the legal source defense, and how to understand the legal consequences, that is, "no liability for compensation'*.

The second part is the legislative status of the seller's legal source defense system in patent infringement disputes in China, mainly about the legislative process of legal source defense system and the specific provisions of judicial interpretation on the subjective and objective elements of legal source defense.

The third part, based on the judicial empirical research, investigates the judicial application of the legal source defense system of the seller in 1680 patent infiingement disputes from 2012 to 2019. The results show that the defendants in such cases are mainly individually-owned business, individuals, online retailers and so on, and the success rate of

legal source defense of such groups is relatively low. This is not only due to the lack of proof ability of these groups, but also due to the impact of stricter judicial review standards. In addition, the plaintifls in many cases are the same obliges, most of them file batch lawsuits against the sellers on the ground that the design patent or utility model patent has been infringed. For the obligees, the patent infringement lawsuits against small sellers not only have low risk of losing, high rate of compensation, but also can be based on the scale efifect to get excess return. Driven by the interests, the obligees launch large-scale tort lawsuits against such groups, refusing to sue manufacturers or distributors, which makes the court bear huge trial pressure・

The fourtii part, based on the research of typical judicial judgments, firstly analyzes the trial dilemma feced by the court, and summarizes the solutions adopted by the court. The solutions mainly include: first, exempt the seller from the responsibility for the expenses of the obligee, so as to encourage the obligee to pursue the responsibility from the manufacturer. Secondly, whether the obligee is willing or not, add the supplier as co defendant directly so as to solve the dispute at one time; thirdly, appropriately reduce the high standard requirements of the current trial practice for the seller's legal source defense, so as to balance the interests between the obligee and the seller. Through the analysis of relevant cases, it is found that the court's direct addition to the supplier, especially the manufacturer, is not only conducive to the comprehensive settlement of the infringement problem, but also enables the litigants to achieve a balance of interests, improve the accuracy of the judgment decisions, and avoid the conflict of judicial decisions.

The fifth part firstly demonstrates the necessity and feasibility of the courfs initiative to add the supplier in the patent infringement cases involving the legal source defense of the seller, then identify the supplier and the seller as the necessary parties to the joint action, so that the court's addition of the supplier can be supported by the current legislation. On this basis, this paper puts forw^d the following suggestion: based on the Supreme People's Court on evidence in civil litigation of intellectual property rights, add the relevant provision of the court on the initiative to add the supplier as a co defendant. In addition, this paper explains the relevant concepts of this provision and makes a preliminary design of the procedure. 

Keywords: patent infringement; terminal seller; legal source defense; third party addition

目录

第1章绪论................................................................  1

1.1         问题的提出.........................................................   1

1.2研究目的... ..........................................................   1

1.3         文献综述........................................................      2

1.4         研究方法.....................................................         4

1.5         本文创新点.........................................................   4

第2章 专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的立法现状..................... 5

2.1专利侵权纠纷中合法来源抗辩制度的立法过程一 .........................    5

2.2专利侵权纠纷中合法来源抗辩的构成要件.................................   7

2.2.1      主观要件——不知道........................................      *... 7

2.2.2客观要彳——法来源........ ........................................... 8

第3章 专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的司法适用现状考察............. 9

3.1销售方合法来源抗辩成功率低........................................      9

3.1.1原因一:销售方举证能力低...........................................   10

3.1.2      原因二:法院认定标准高........................................      11

3.2权利人的维权模式走向异化........................................... ••….18

321        原因一:权利人诉讼成本低............................................ 20

322         原因二:权利人败诉风险低......................................      ..21

3.2.3原因三:权利人获赔概率高...........................................   24

3.3         法院审判压力大.....................................................  24

3.4         本章小结........... *..........................................      25

第4章 涉销售方合法来源抗辩专利侵权案件的审判困境及解决路径初探................ 27

4.1 审判困境...........................................................    27

4.1.1难以平衡诉讼双方利益...........................................       27

4.1.2无法打击专利侵权源头............................................      28

4.1.3容易造成裁判结果冲突................................................. 28

4.2解决路径初探.........................................................   28

4.2.1免除销售方对合理费用的承担责任...................................     29

422依职权主动追加供货方..............................................     30

4.2.3适当降低合法来源抗辩认定标准......................................    33

4.3本章小结....................  .............................. 37

第5章 专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的立法完善...............      38

5.1法院主动追加供货方..................................................... 38

5.1.1        法院主动追加供货方的必要性.......................................   38

5.1.2        法院主动追加供货方的可行性.....................................     39

5.2增加“法院主动追加供货方”规则........................................ 41

结语

参考文献................................................................   46

致谢..................................................................     49 

第1章绪论

1.1问题的提出

专利法的立法宗旨在于通过授予智力成果的创造者一定期限的排他权,使其在市场 竞争中获得优势,以收回其资本投入,获取高于其竞争对手的利润,从而激励更多智力 成果的形成,服务社会的发展与进步。专利法的这一立法宗旨是通过合理平衡智力成果 的创造者、使用者及社会公众之间的利益来实现的。

智力成果作为一种无形资产,其须以具体的产品为载体出现在市场交易中,而一个 含有专利权的产品从生产制造直至被消费使用,必然经历如下三个必不可少的交易主 体:生产方“销售方-消费者。其中,生产方的生产行为是一切专利侵权行为的起点, 也正因如此,专利法将禁止他人生产专利产品作为最为核心的一项权能。然而,生产行 为具有较强的隐蔽性,权利人往往在商品流通环节才意识到专利侵权行为的发生,这使 得侵权产品的销售方常成为专利纠纷的被诉侵权对象。

为维护商品市场的正常流通,使销售方不致因专利侵权纠纷影响到市场经营,我国 《专利法》第七十条赋予销售方在遭遇专利侵权诉讼时提起合法来源抗辩的权利,即销 售方如果不知道其销售的产品是未经专利权人许可而销售的,且能提供证据证明该产品 具有合法来源的,可免除经济赔偿责任。

专利法设立合法来源抗辩制度的目的在于寻求权利人与侵权者之间的利益平衡点, 以在保护权利人专有权益的同时兼顾保障正常商业交易安全。这一立法目的在传统的专 利诉讼模式下可以得以实现,在该模式下,权利人起诉销售方的目的在于保护自己的专 有权益,维持自己在市场竞争中的优势,因此在销售方披露被诉侵权产品供货方的情况 下,权利人更愿意从源头上打击侵权行为。

但近几年,部分权利人的权利保护开始异化,诉讼目的从保护自己的专利权,转为 通过规模化诉讼获取超额收益。在利益的驱使下,部分权利人拒绝从源头上打击侵权产 品的生产方,却利用法院在认定销售方合法来源抗辩方面的高标准要求,选取举证能力 低的个体工商户、个人、电商平台内经营者等小型销售方作为诉讼对象,发起大规模专 利侵权诉讼。

权利人的上述维权模式背离了合法来源抗辩制度的设立初衷,给司法审判工作带来 了诸多难题。因此,如何使合法来源抗辩制度适应社会的发展,使其发挥应有的价值, 从而破解因权利人维权模式异化所导致的审判困境,成为本文研究的重点。

1.2研究目的

着眼当下的司法实务,专利权人的维权手段演变为盈利手段,涉销售方合法来源抗辩案件给审判实践带来了诸多挑战。本文基于对涉销售方合法来源抗辩案件的调查,在 统计与分析的基础上,归纳总结此类案件的特点,分析司法实践所面临的审判困境,探 索可能的解决路径,以期为司法实务解决此类案件问题提供参考和建议。

1.3文献综述

一般认为,合法来源抗辩制度设计根源于民法中对善意第三人的信赖保护制度J 由于专利权具有无形性的特点,在市场经济每个流通环节均可能存在侵权风险,倘若每 次交易都要求市场主体对交易产品权利外观表征以外的专利权进行严格审查,则必然大 大提高交易成本,限制市场交易一为此,专利法设立合法来源抗辩制度,在善意的市 场交易主体提供侵权产品合法来源的情况下,免于其对经济赔偿责任的承担,从而实现 在保护权利人专有权益的同时兼顾正常商业交易安全汇

根据现行《专利法》第70条的规定,善意的市场交易主体指为生产经营目的销售、 许诺销售、使用不知道是专利侵权产品的销售方、许诺销售方及使用者。自2000年合 法来源抗辩制度正式设立至今,学术界有关合法来源抗辩成立的主、客观要件应如何认 定、诉讼中法院是否应主动追加供货方、合法来源抗辩成立后的法律后果即“不承担赔 偿责任"应如何理解等方面的讨论就没有停止过。

关于合法来源抗辩成立的主观要件即被诉侵权者“不知道:学术界主要的争议焦点 在于:当被诉侵权产品为三无产品,是否能够直接推定销售方主观的侵权过错。王储°、 李自柱'、胡建文6、余晖7等多位学者均认为,被诉侵权者负有针对产品是否合法、质量 是否符合规定进彳亍事先审查的义务,倘若被诉侵权产品最终被认定属于"三无产品",则 不能推定被诉侵权者的主观善意;而高静认为,一项专利获得授权,并不意味可以进入 生产销售环节,专利产品可能是“三无产品J但“三无产品''却不见得一定是专利产品, 对于举证能力低、赔偿能力弱、处于终端零售商的个体工商户而言,对其合法来源抗辩 应持较宽松态度,不能仅以其经销“三无产品'退卩推定主观存在过错或存在非法经营行为 8

关于合法来源抗辩成立的客观要件即被控侵权产品具有“合法来源S学术界主要的 争议焦点在于应对销售方提供的证据采取何种认定标准。吕娜认为,对于被诉侵权者提 供的相关供货证据的证明标准应当从严掌握,除非前手交易对象自认该商品系其提供、

1汤宗舜.专利法解说[M].专利文献岀版社1994年版,第279页.

2祝建军.专利法中合法来源抗辩制度的司法运用[J].电子知识产tX. 2008(06):54-56.

3黄建文.合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析[J].知识产权.2016(10):32-38.

4王储”知识产权侵权诉讼中“合法来源抗辩”的认定[J]社会科学战线.2020(08):267-271.

5李自柱.销售方销售“三无产品”不能免除侵权责任【J].人民司法,2012(12):98-100.

6胡建文.销售“三无产品”能提供合法来源也不能免责[N].人民法院报,2020-04-23(007).

7余晖.经营者免除赔偿责任的适用[J].人民司法,2011(23):41-46.

8高静.合法来源抗辩在专利侵权诉讼中的适用——丽得公司诉洲明公司侵犯专利权案件评析[J].科技与法律. 2012(03):54-57.

或原告对合法来源予以认可、或被诉侵权者提供的证据确实形成完整的证据链,否则不 宜轻易认定产品具有合法来源人丁文严认为,在合法来源的审查认定上,应针对不同 规模的抗辩主体区分证明标准,这样一方面能引导大企业规范自身市场行为,另一方面 也给予小商贩适当生存空间9 陶冠东认为,对于合法来源的证明,与其从正面追求证 据的完备性导致审查过于严格,不如从反面着眼于被诉侵权者是否存在伪造、隐瞒或拒 不提交符合商业习惯证据的行为,倘若有,对其合法来源不予认可更为合理讥

在合法来源抗辩客观要件的认定方面,还涉及一个颇具争议性的问题:当被诉侵权 人主张侵权产品来源于案外第三方且请求追加该案外第三方以证明产品来源合法时,法 院对该追加请求是否应当予以准许。对此,吕娜认为,被诉侵权人申请追加案外第三方 的诉讼属于基于同…事实或法律原因而形成的必要共同诉讼,基于此,即使原告不同意 追加案外第三人,法院也应当依职权追加,这既不违反法律规定,也有利于查明案件事 实,实现诉讼经济%陈中山认为,追加案外第三方的问题系追求司法效率与司法公正 的价值平衡问题,权利人不同意追加,但侵权者提供了合法来源的初步证据,人民法院 经审查认定合法来源抗辩有较大成功可能性的,可以依职权追加陶冠东认为,被诉 侵权人与该案外第三方基于各自的行为产生侵权责任,二者不属于必要共同诉讼当事 人,人民法院无依职权追加的权利,在此情况下,法院只能基于权利人列明的案件当事 人进行审理,否则,将违反不告不理原则叭张本勇及陈健淋认为,法院无依职权追加 案外第三人的权利,但考虑到追加案外第三人有利于从源头上打击侵权行为并节约诉讼 成本,法院可以向权利人进行释明,征得权利人同意后对案外第三方进行追加

关于合法来源抗辩成立后的法律后果即不承担赔偿责任J学术界对此具有不同观 点,争论点主要在于此处的“不承担赔偿责任[是指仅免除被诉侵权者对权利人经济损失 的承担,还是指应同时免除被诉侵权者对合理维权费用的承担。陶冠东认为,在专利侵 权诉讼中,遭遇损失的并非只有权利人,被诉侵权者作为善意交易方,其为免除赔偿责 任的承担也付出了相应的经济成本,在被诉侵权者合法来源抗辩成立的情况下,不应再 对其施以合理费用的赔偿责任,对于该项开支,权利人可以在后续的案件中进行主张叭 陈中山认为,为维持权利人与被诉侵权者之间的利益平衡,原则上,不能免除被诉侵权 者对合理费用的承担,但在某些特殊情形,如权利人提起大批量针对销售方的商业维权 案件,善意销售方侵权情节显著轻微,而维权费用甚至远远超过侵权行为可能造成的损 失,此时法院可以根据公平原则免除善意销售方赔偿维权费用的责任,目的在于进一步

9吕娜.知识产权侵权诉讼中的合法来源抗辩一一以专利侵权诉讼为例[J].人民司法,2007(19):83-8&

10 丁文严.论知识产权侵权诉讼中合法来源抗辩的构成要件[J].知识产权,2017(⑵:52・58.

11陶冠东.专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩的司法认定[J].电子知识产2017(04):82-88

12同脚注9.

13陈中山.合法来源抗辩的审查认定[J].人民司& 2019(28):36-40.

14同脚注11.

15张本勇,陈健淋.《电子商务法》背景下的专利侵权合法来源抗辩[JJ.电子知识产权,2019(07):86-93.

16同脚注11.

引导权利人着重打击制造源头侵权行为,也能避免个别权利人怠于维权或放任侵权,然 后批量提起诉讼进而获得远远超过实际损失的赔偿%朱文彬认为,销售方合法来源抗 辩成立后,应承担权利人为制止销售侵权行为所支出的合理费用,但对于权利人主张的 律师费,建议考虑借鉴诉讼费用负担的规定,按比例支持叭

不难发现,学术界在合法来源抗辩主客观要件应如何审查认定、法院是否应主动追 加供货方、侵权者合法来源抗辩成立后是否应承担合理费用等问题上具有较大分歧,针 对同一事项往往存在截然相反的观点。部分学者从维护权利人的立场出发,认为法院应 对侵权者合法来源抗辩持较高的认定标准,应对权利人的处分权予以充分尊重,应对权 利人有关销售方承担合理费用的请求予以支持;而部分学者或基于利益平衡的考虑,或 出于防止权利人放任侵权的目的考量,认为法院应降低侵权者合法来源抗辩的认定标 准,或应在诉讼中对供货方主动予以追加,或应免除销售方对合理费用的承担责任。

1.4研究方法

本文主要采用文献分析法及案例研究法。

文献研究法:梳理国内己发表文献,分析现有研究情况和相关理论,以进一步聚焦 问题所在,为本文后续研究提供参考。

案例研究法:通过检索国内已有的涉及销售方合法来源抗辩的审判案例并进行细致 分析研究,加强本文理论与实践的结合能力,以期相应的建议能够在司法实践中具有可 行性。

1.5本文创新点

本文主要采用实证分析法,对2012年至2019年涉及销售方合法来源抗辩的专利侵 权案件进行全面整理分析,归纳总结出该类案件的特点,及其在实践中存在的问题,同 时通过案例分析法,对可能的解决路径进行探索,最后,对专利法框架下的销售方合法 来源抗辩制度提岀自己的立法完善建议。

本文的主要创新点在于:

1)     本文基于考察的判决书和典型案例,对专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制 度进行了专门系统的研究;

2)     本文运用实证分析法,对所筛选到的案例数据进行分析总结,具有很强的实践 性和针对性。

17同脚注13.

18朱文彬.论合法来源抗辩成立时合理费用承担的认定一汪文旭诉诚立公司侵害实用新型专利权纠纷案评析

[J],科技与法律,2013(03):85-91.

第2章 专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的立法现状

2.1专利侵权纠纷中合法来源抗辩制度的立法过程

从宏观层面来说,专利法是通过赋予专利权人以专有权来促进技术创造与传播、促 进社会进步的制度安排。发明创造成果的无形性特点,决定了发明人与使用者的固有矛 盾,需要对此给予协调叭合理有效地专利权保护以及适度的专利权限制才能更加有益 于激励创新,促进专利发明与创造,最终才能更好的推动经济发展、科技进步、改善人 类生活的物质条件以及发展的环境

1984年3月12日通过并于1985年4月1日起施行的《中华人民共和国专利法》(以 下简称“《专利法》T ,是新中国的首部专利法,该法通过到现在已有37年,共经历 了 1992年、2000年、2008年、2020年四次修正与完善。通常认为,首部《专利法》的 第六十二条第二项是合法来源抗辩制度的雏形3其规定:“侵权行为人使用或者销售不 知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权。’,根据该条规定, 侵权人仅要满足主观上“不知道J其“合法来源抗辩,'便成立,法律后果是不仅无须承担 赔偿责任,也因不视为侵权而无须停止销售、使用等侵权行为22。

2000年时,基于加入世界贸易组织的需要,我国对《专利法》进行了第二次修正, 并在保留1984年第六十二条四种不被视为侵犯专利权行为的基础上,将原先第二项规 定的行为进行了修改并单列一款,正式规定了销售方的合法来源抗辩制度刃。即:“为生 产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依 照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。"与84年的 规定相比,该条款不仅增加了客观要件即“合法来源"的考量,还将法律后果从“不视为 侵犯专利权''修订为“不承担赔偿责任但何谓"合法来源J对此,立法未予以明确。

2008年,我国对《专利法》进行第三次修正,将许诺销售列入合法来源抗辩主体范 畴,并将合法来源抗辩单列为第70条,自此合法来源抗辩制度独立地出现在《专利法》 中。

鉴于《专利法》及《专利实施细则》并未对合法来源抗辩主、客观要件的内涵作出 规定,而国家相关司法解释也迟迟未出台,在此情况下,基于实践需要,各地法院及行

19杨利华.美国专利法史研究[M].中国政法大学出版社2012年版,第244页.

20杨雄文,肖尤丹.知识产权法市场本位论一一兼论知识产权制度价值的实现[J].法学家, 2011(05):114-121+178-179.

21尹新天中国专利法详解[MJ.知识产权岀版社2011年版,第838页.

袒程跃华.专利使用侵权责任研究[A].中华全国律师协会知识产权专业委员会.2009中华全国律师协会知识产 权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集(上)[C].中华全国律师协会知识产权专业委员会:中华全国 律师协会'2009:5.

23尹腊梅.知识产权抗辩体系研究[M]知识产权出版社2013年版,第185页.
业协会对合法来源抗辩成立的认定标准及合理费用的承担问题进行了积极探索,具体情 况如下表所示:

表2.1各地法院及行业协会发布的有关合法来源抗辩的审査指引

Table 2.1 Guidelines for review of legal source defense issued by local courts and trade association

名称

生效日期

相关内容

江苏省高级人民法 院侵犯专利权纠纷 案件审理指南

2010 年 11

第5.10条:合法来源,应当是指符合合同法要件的来                                                :

源,即侵权者对于被控侵权产品存在符合《合同法》规   定的合同关系,而不是指被控侵权产品是经过专利权人 许可制造的。合法来源认定的基本要件包括:正当的合 同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。

上海市高级人民法 院专利侵权纠纷审 理指引

2011   年

第21条:不能仅以侵权产品的销售方不能证明其产品具 体合法来源为由认定其为侵权产品的制造者。

第22条:有产品合法来源的专利侵权产品销售方无须支 付权利人合理的维权费用。

北京市高级人民法 院《专利侵权判定

指南(2013)》

2013 年 09 月04日

第133条:合法来源是指使用者或者销售方从合法的进 货渠道,以合理的价格购买了被诉侵权产品,并提供相 关票据Q

天津市高级人民法 院关于侵害外观设 计专利权纠纷案件

的审判指南

2015 年 3

月20日

第4条:合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵 权产品。对于合法来源,被诉侵权产品的许诺销售方或 者销售方应当提供符合交易习惯的相关证据,包括合法   的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证 等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的, 不应予以支持。

中华全国律师协会 律师办理专利侵权 业务操作指引

2013 年 6

第110条:“不知道是未经专利权人许可”,包括不应知 道和应知而实际未知的情况。权利人向被诉侵权人发送 侵权警告函、律师函等行为,足以使被诉侵权人认识并   辨别被诉产品可能构成专利侵权的,被诉侵权人继续使 用、许诺销售或者销售侵权技术方案,应认定为“知 道S在权利人己经针对被诉侵权人提起诉讼或申请侵权 行政处理后,被诉侵权人继续使用、许诺销售或者销售 侵权技术方案的,应认定为“知道化

 

2016年,为加强合法来源抗辩制度在司法实践中的可操作性,最高人民法院发布《关 于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“《专利侵权 司法解释(二)》T ,对合法来源抗辩的主、客观要件进行了明确,BP:"不知道,是 指实际不知道且不应当知道。合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等 正常商业方式取得产品。对于合法来源,使用者、许诺销售方或者销售方应当提供符合 交易习惯的相关证据。”

2020年,我国对专利法进行再一次修正,对于合法来源抗辩制度,除了将其位置从 第七十条变更为第七十七条外,在内容上未作变动。同年,最高人民法院发布了《关于 知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《知产证据规定》),该司法解释已于 2020年11月18日正式生效,其中第四条规定:“被告依法主张合法来源抗辩的,应当 举证证明合法取得被诉侵权产品的事实,包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供 货方等。被告提供的被诉侵权产品来源证据与其合理注意义务程度相当的,可以认定其 完成前款所称举证,并推定其不知道被诉侵权产品侵害知识产权。被告的经营规模、专 业程度、市场交易习惯等,可以作为确定其合理注意义务的证据。"

2.2专利侵权纠纷中合法来源抗辩的构成要件

现行《专利法》第七十条中,销售方成立合法来源抗辩需同时具备两个方面的要件, 一是主观要件即销售方不知道,二是客观要件即被诉侵权产品来源合法,且销售方能够 提供相应证据,两者共为…体,缺…不可。

2.2.1主观要件——不知道

上文对合法来源抗辩制度的立法过程进行了梳理,从中可以发现,就合法来源抗辩 的主观要件即“不知道“这一概念来说,其自1984年首部《专利法》提出后就一直沿用 至今,只是1984年的《专利法》将“不知道讨乍为否定侵权成立的条件,俗称“不知者不 为罪”,而修正后的《专利法》将“不知道训乍为免予承担赔偿责任的条件。“不知道讨乍为 合法来源抗辩的构成要件,正确理解其含义是判断销售方合法来源抗辩是否成立的关 键,然而直至2016年《专利侵权司法解释二》出台以前,立法层面就这一主观要件该 如何认定长期处于空白状态,而地方司法虽对合法来源抗辩的审查标准进行了积极的探 索,但着重点均在客观要件即“合法来源汀的认定上,没有涉及对"不知道"这一要件的进 一步解释。

2016年岀台的《专利侵权司法解释二》是立法对“不知道"这一主观要件的首次关注, 然而遗憾的是,其也仅仅是从概念上对忘不知道"进行了简单的定义,甚至可以说仅是对 理论界和实务界长期以来达成的统一观点进行了确认,即规定“不知道"是指“实际不知 道和不应当知道雹 《专利侵权司法解释二》对“不知道"所进行的如此抽象概括的定义, 使得合法来源抗辩的主观要件仍是缺乏统一的判断标准,导致各地法院法官在司法实务 中无所适从,只能依靠自己对法律规定的理解进行自由裁量,在裁判尺度的把握上难免 宽严不一。

2020年11月16日,最高人民法院发布《知产证据规定》,该司法解释的第四条就 如何认定销售方主观上是否为“不知道''进行了较为细致的规定,即结合销售方的经营规 模、专业程度、市场交易习惯等因素综合判定销售方应尽的合理注意义务,当销售方提 供的客观证据包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等与其合理注意义务程 度相当时,可以直接推定销售方主观上“不知道S显然,相较于《专利侵权司法解释二》, 《知产证据规定》第四条在合法来源抗辩主观要件的认定上具有更大的确定性和可操作性,但是否全面尚待探讨。

2.2.2客观要件——合法来源

根据前述《专利法》修订的脉络可知,“合法来源”这一概念最初出现于2000年的 《专利法》,与上述的主观要件“不知道”共同作为判断合法来源抗辩是否成立的实质性 要件。就“合法来源"的具体含义来说,截至目前,司法实务能够参考的相关立法规定也 只有《专利侵权司法解释二》及2020年11月18日正式生效的《知产证据规定》。

根据《专利侵权司法解释二》对“合法来源”概念的定义,所谓合法来源,是指通过 合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。该定义侧重于明晰“合法^ 一词的含义,即就“合法来源”的“合法"一词来说,其应是指形式上的合法而非实质上的 合法24。所谓形式上的合法是指销售方通过依法订立买卖合同、以合理的交易价格从供 货商处购入被控侵权产品。而实质上的合法,是指产品本身即是经专利权人许可而生产 的,倘若生产行为即不合法,后续的销售、购买行为也难谓具有合法性。须说明的是, 形式上的合法,是指销售方的交易行为在形式上具有合法性,而不是指销售方为证明产 品具有“合法来源''而提供的交易证据须在形式上合法无瑕疵,后者并非前者的充分必要 条件。也正因如此,《专利侵权司法解释二》对销售方提供的“合法来源汀证据也仅是要 求“符合交易习惯二

《专利侵权司法解释二》要求销售方为证明产品具有合法来源须提供符合交易习惯 的证据,但何谓“交易习惯”,该用语耐人寻味,解释空间较大。鉴于此,《知产证据规 定》第四条进一步细化了销售方有关《合法来源”的举证内容,包括合法的购货渠道、合 理的价格和直接的供货方等,此外,《知产证据规定》将侵权者的合理注意义务纳入考 量,即要求侵权者承担的客观要件举证义务与其主观应尽的合理注意义务程度相当。显 然,相较于《专利侵权司法解释二》,《知产证据规定》第四条在合法来源抗辩客观要 件的认定上,可操作性较强,且因在赋予销售方举证义务时,充分考虑其民事责任能力, 因此,也更为合理。但细化的列举是否有更多可供完善之处,也还值得进一步探讨。

24李洁.知识产权审判中合法来源抗辩之审查[A].最高人民法院.探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度 研究一 国法院第23届学术讨论会获奖论文集(下)[C].最高人民法院:国家法官学院科研部,2011:9.

第3章专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的司法适用现状考察

实践是检验真理的唯…标准,立法条文与现有法律制度是否适应社会发展,需要通 过司法实践来进行检验。为了解我国专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度司法适用 现状,本文以北大法宝为检索工具,检索条件如下:全文检索——“合法来源抗 辩"AND"销售J案由检索——"侵害外观设计专利权纠纷PR"侵害实用新型专利权纠 纷"OR,侵害发明专利权纠纷S审理程序检索——“一审⑴判决时间检索——P012年1 月1日4019年12月31日=上述四个条件同时满足,共检索得到相关案件3959件。

鉴于本文的研究对象为销售方合法来源抗辩制度,本文对上述检索式进行进一步限 定,以排除权利人起诉生产方的情况,限定思路为:其一,在上述检索式的基础上,排 除裁判结果岀现“生产制造^的案件,经人工筛选后获得仅起诉销售方且未追加生产 方的案件共1468件;其二,在上述检索式的基础上,增加全文检索条件——^追加= 经人工筛选后获得仅起诉销售方且在诉讼过程中追加生产方的案件共212件。由此,获 得本文待分析涉销售方合法来源抗辩专利侵权一审案件共1680件。

通过逐一浏览梳理上述1680份裁判文书,笔者发现,涉销售方合法来源抗辩的专 利侵权案件在宏观上具有如下特点:其一是,销售方合法来源抗辩的成功率较低,绝大 多数销售方无法援引合法来源抗辩规则免除经济赔偿责任的承担;其二是,权利人的维 权模式走向异化,表现为权利人以牟利为目的针对诉讼能力低的销售方发起批量侵权诉 讼,且在诉讼中拒不追加供货方,有意不从源头上打击侵权;其三是,法院的审判压力 较大,涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件大规模涌入全国各地法院,挤占有限的司 法资源。

本章将以案例统计结果为基础,对上述案件特点及背后成因展开具体分析,从而对 专利侵权纠纷中销售方合法来源抗辩制度的司法适用现状有充分的认识。

3.1销售方合法来源抗辩成功率低

图3.1显示了法院对销售方在专利侵权纠纷中所主张合法来源抗辩的认定情况,可 以看出,在本文关注的1680件专利侵权纠纷一审案件中,销售方主张合法来源抗辩并 获法院支持的案件有392件,占比23%;销售方主张合法来源抗辩但未被法院采纳的案 件有1107件,占比66%;销售方主张合法来源抗辩,但因法院认定其未构成侵权而未 对其合法来源抗辩是否成立予以评述的案件有181件,占比11%。总体而言,在专利侵 权纠纷中,销售方合法来源抗辩的成功率并不高,在100个被诉至法院的销售方中,平 均有66个因合法来源抗辩不成功而须承担侵权赔偿责任。

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图3.2显示了 2012年至2019年销售方合法来源抗辩成功率的趋势走向,不难发现, 除2012年因样本量较少而使得数据失真外,销售方合法来源抗辩的成功率历年来虽有 波动,但总体在23%-24%附近徘徊,且未显示增长趋势。这表明,销售方合法来源抗辩 的成功率长期处于一个较低水平,倘若未从立法层面加以干预,该司法现状将继续维持。

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图3・2销售方合法来源抗辩成功率趋势

Fig3.2 The trend of success rate of seller's legal source defense

销售方合法来源抗辩成功率主要受两方面因素影响,其一是销售方自身的举证能 力,其举证能力越低,就越无法提供足以支持其产品具有合法来源这一主张的客观证据; 其二是法院对合法来源抗辩成立的认定标准,其标准越高,销售方所主张的合法来源抗 辩就越难得到支持。笔者从这两方面因素着手,就造成销售方合法来源抗辩成功率低的 原因进行具体分析。

3.1.1原因一:销售方举证能力低

图3.3显示了专利侵权纠纷中,主张合法来源抗辩的销售方的主体类型。如图所示, 在1680件涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,有520件案件的被诉侵权者为淘

宝、拼多多等电商平台内经营者,占比31%;而在剩余的1160件案件中,有506件案 件的被诉侵权者为企业或法占比30%,有654件案件的被诉侵权者为个体工商户或 自然人,占比39%,其中,个体工商户多为超市、小卖部、经营部等小型个体经营者。 可见,涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件,被告类型以个体工商户、自然人、电商 平台内经营者等经营规模不大的终端销售商为主,这类群体法律意识淡薄且诉讼能力 低。进一步地,倘若上述诉讼能力低的被诉侵权群体能够聘请专业律师参与诉讼,则可 以弥补其自身举证能力不高这一缺陷。但如图3.4所示,笔者经统计发现,在1680件涉 销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,销售方聘请律师的案件仅有751件,占比45%, 而未聘请律师的案件却有929件,占比55%,且笔者在统计过程中发现,未聘请律师的 销售方多为个体工商户或自然人,这类群体的经营规模小,受限于薄弱的经济基础,并 无能力聘请专利律师,因而在诉讼中只能“孤身作战=常常处于被动局面。

(1)合法来源抗辩主观要件——不知道

专利侵权纠纷中,销售方合法来源抗辩成立的主观要件是指销售方不知道其销售的 产品侵犯他人专利权。不知道是指实际不知道且不应当知道,其反面含义是明确知道或 应当知道。根据最高人民法院在广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计 专利权纠纷再审案笳中表述的观点,对于主观要件这一消极事实,根据消极事实的证明 规则,一般应由权利人证明销售方知道或者应当知道,从而否定合法来源抗辩的成立; 反之,则一般可以推定销售方的主观善意。笔者经统计发现,在涉销售方合法来源抗辩 的专利侵权案件中,权利人用以主张销售方主观不具有善意的内容主要为:被诉侵权产 品属于“三无产品S

经统计,在笔者所关注的1680件涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,权利 人以被诉侵权产品属于“三无产品"为由否定销售方主观善意的案件有220件,占案件总 量的13%。图3.5显示了法院对该主张的态度,如图所示,有192个案件的法官对权利 人的这一主张持支持态度,即不论销售方提供的其他证据是否完备,均认为其合法来源 抗辩不能成立;仅有28个案件的法官认为不能简单地将销售篁三无产品等同于未尽到 对专利权的注意义务,在权利人无证据证明销售方主观明知或应知,且销售方已提供证 据证明产品具有客观合法来源的情况下,认定销售方合法来源抗辩成立。该统计结果表 明,只要销售方销售的产品属于“三无产品3其合法来源抗辩便有近九成概率失败。

(2)合法来源抗辩客观要彳一一合法来源

合法来源抗辩成立的客观要件是指侵权产品具有明确的来源以及来源合法。根据谁 主张谁举证原则,客观要件的举证责任由销售方承担已无异议。笔者经阅读相关裁判文 书发现,在涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,销售方为证明被诉侵权产品来源明确且合法,常提供以下几类证据:

①   书面合同类,主要为销售方与供货方签订的购销合同或者协议;

②  销售单据类,主要为销售方在购入被诉侵权产品时供货方提供的送货单或称销售 单,及上述交易的相关收据;

③   聊天记录类,主要为销售方和供货方之间的微信聊天记录;

④   供货方证言类,多为供货方出具的承认其确为被控侵权产品来源者的证明文件。

为探究审判实践对上述四类证据的看法及具体要求,笔者以广州知识产权法院于 2019年审理的86件一审案件为研究对象。图3.6显示了笔者经梳理相关裁判文书后获 得的销售方合法来源举证情况,如图所示,在这86件涉销售方合法来源抗辩的专利侵 权案件中,销售方提供书面合同类证据的案件有10件,占比11.6%;销售方提供销售 单据类证据的案件有67件,占比力.9%;销售方提供聊天记录类证据的案件有30件, 占比34.9%;销售方提供供货方证言类的案件有6件,占比7.0%;销售方未提供任何证 据的案件有9件,占比10.4%。须说明的是,在部分案件中,销售方提供了多类证据。 

以下就法院对上述证据是否符合合法来源抗辩客观要件的认定标准展开具体研究。

①  书面合同类

从上述统计结果可以看出,销售方提供书面合同类证据的案件数量不多。笔者认为 造成此现象的原因主要在于,权利人起诉的销售方多为个体工商户、个人、电商平台内 经营者等小型经营者,这类群体在市场交易过程中相对随意,较少通过正规的合同或协 议展开交易,而对于涉及大宗商品的交易或经营规模较大的销售方来说,签署专门的购 销合同或协议较为必要,而此类群体却并非权利人所关注的诉讼对象。

下表为笔者统计的涉及合同类证据的相关案件情况,可以看出,对于此类证据,广 州知识产权法院要求其须同时具备以下三个条件:其一,在内容上体现与被诉侵权产品 的关联性;其二 在时间上能够与权利人公证购买被诉侵权产品的时间相符;其三,在 形式上具有双方当事人的签章。.可见,广州知识产权法院对合同类证据在内容和形式上均有严格的要求。

就合同类证据的证明力来说,由于能够提供该类证据的销售方经营规模往往较大, 对市场交易进行风险监控和规避的意识较强,因此其提供的证据除合同外,还常附带有 单据类证据或供货方证言类证据等,故笔者难以直观判断单独的一份合同证据所具有的 证明力。但根据广州知识产权法院在东莞市律点法商实业投资有限公司与佛山市禅城区 信利达汽配经营部侵害外观设计专利权纠纷案"中表达的裁判观点,若销售方提供的合 同类证据满足内容和形式上的要求,并辅以付款凭证如收据等以证明交易事实真实发 生,即可认为销售方提供的证据已形成完整的证据链。据此可得知,合同类证据具有较 高的证明力。

以下为笔者检索到的相关案件:

表3・1销售方提供书面合同类证据的相关案件

Table 3.1 Typical cases in which the seller provided written contract as an evidence

案号

法院观点

认定结果

(2018)粤73民初2855号

《购销合同》比权利人公证购买的时间早一年,   不足以证明被诉侵权产品为通过该合同向案外 人采购的产品

未达要求

(2019)< 73 民初 802 号

《订单合同》未显示交易双方的落款签章及具   体签订时间

未达要求

(2018)粤73民初2025号

(2018)粤73民初2027号

《产品购销协议》未记载交易商品的具体信息,   无法证明与被诉侵权产品之间的关联

未达要求

(2018)粤73民初3617号

《订单合同》未加盖双方印章,且内容上无供   货产品图片,无法证实其中所涉产品与被诉侵 权产品的关联性

未达要求

(2018)粤73民初3109号

(2017)粤73民初4270号

(2017)粤73民初4271号

(2018)粤73民初2854号

(2019)粤73民初123号

《购销合同》记载有交易双方名称,合同中约   定被告向供货方购买的具体商品信息和单价, 该商品信息与被诉侵权产品能够对应,合同落 款处有双方签章,落款日期处记载有详细时间, 该时间与原告公证购买的时间能够对应

合乎要求

 

②  销售单据类

如上述统计,在涉销售方合法来源抗辩的专利侵权案件中,近8成的销售方提供此 类证据以证明产品具有合法来源,且其中尤以送货单居多。笔者认为,造成此类证据所 占比例如此之高的原因主要在于权利人起诉的销售方多为小商小贩,此类群体的市场交 易活动相对零散,在交易过程中也较为随意,出于交易成本的考虑,此类群体多直接以 送货单、收货单、收据等作为交易往来的证明。

对于此类证据,广州知识产权法院在真实性和关联性等方面的审查均相对严格-頁 体而言,在真实性的审查上,法院要求销售单上必须有供货方签章,还须有相关付款凭 证或供货方证言等证据以证明交易事实真实存在。在关联性的审查上,法院要求上述单 据记载的商品信息足够反映与本案被诉侵权产品的对应关系,包括单据记载的产品名 称、产品图片、产品规格等,均要指向被诉侵权产品。法院在对证据的真实性或关联性 进行审查的过程中,倘若发现有一项不符合要求,即认为该证据在证明力上具有缺陷。

可见,法院对销售方所提供之销售单据类证据的要求颇为严格,对于销售方特别是 防范意识弱、法律意识淡薄的销售方来说,凭借此类证据完成合法来源抗辩客观要件的 举证,并非易事。笔者经分析发现,当被诉侵权对象为经营规模小的个体工商户或小商 小贩时,其所提供证据能达到广州知识产权法院认定标准的仅在少数,而能够通过此类 证据完成合法来源抗辩的,多为经营规模大的企业类经营者。

以下为笔者检索到的部分相关案件:

表3・2销售方提供销售单据类证据的相关案件

Table 3.2 Typical cases in which the seller provided sales documents as evidences

案号

法院观点

裁判结果

(2018)粤73民初3767号

(2018)粤73民初3617号

送货单与被诉侵权产品无法形成对应关系;无收 货单位名称,未加盖送货单位公章

未达要求

(2018)粤73民初3785号

送货单无公司盖章,而签字人员的身份无法核实

未达要求

(2018)粤73民初1220号

送货单上所载的产品名称与被诉侵权产品品名 不对应,无法证明该产品即为被诉侵权产品

未达要求

(2019)粤73民初151号

送货单能够与被诉侵权产品形成对应关系,但被 告未提交交易凭证、供应商证词等可以佐证送货   单真实性的证据

未达要求

(2019)粤73民初602号

采购单及送货单所记载的产品名称、规格及单价 等信息能相互对应,送货单确认签名处加盖有供   货商公章,记载的产品图片与被诉侵权产品图片 基本…致,且所载规格、颜色等产品信息亦基本 相符

合乎要求

 

③  聊天记录类

在市场交易活动中,个体工商户、自然人等终端销售主体表现出较大的随意性,这 类群体在产品交易过程中,更关注交易的便捷性,而非交易的规范性,通过微信等聊天 软件进行交易磋商并达成合意,在实务中实属平常。在笔者所统计的案例中,有超1/3 的销售方提供微信聊天记录以显示其产品来源于聊天对象,从而证明被诉侵权产品具有 合法来源。微信聊天记录属于电子数据,由于此类证据存在较高的造假可能性,广州知 识产权法院在关联性、客观真实性等方面的审查均较为严格。

具体而言,在关联性方面,法院要求微信聊天记录能够体现交易产品的具体名称、 型号、款式、外观等信息,以证明其与被诉侵权产品具有对应关系;在客观真实性方面, 其一,由于微信未强制实行实名制,仅凭微信昵称难以确定交易对象的真实身份,在此 情况下,法院多要求销售方证明聊天对象的具体身份信息,以表明该聊天记录真实存在 于被诉侵权产品的交易双方;其二,就微信转账记录来说,法院要求须有对该款项用途 进行说明的记录,否则难以证明销售方通过该款项和供货方就该侵权产品发生了交易事 实。

笔者经梳理此类裁判文书发现,当销售方以微信聊天记录作为主要证据进行合法来 源抗辩时,其鲜少能够获得成功。原因主要在于,第一,销售方提供的微信聊天记录难 以体现与被诉侵权产品的关联性,绝大多数销售方在向供货方购买产品时,并不特意提 及产品的具体技术特征,也较少发送产品外观图片以对其进行购买确认;第二,销售方 在进行转账时,鲜少对该款项用途进行说明,从而无法证明该款项用于购买被诉侵权产 品;第三,销售方往往难以提供证据证明聊天对象即为现实的某个供应商。

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